CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-33-000-2013-00346-01(3694-15)-2016

PENSION DE JUBILACION - Pensi(cid:243)n de invalidez / PENSION DE JUBILACION Y DE INVALIDEZ - Incompatibles prestaciones provenientes de una misma causa / PENSION DE INVALIDEZ - Resulta mÆs favorable Cuando una pensi(cid:243)n, sea de invalidez o jubilaci(cid:243)n, reconocida en raz(cid:243)n de los aportes efectuados por el afiliado al Sistema General de Seguridad Social, no es factible el reconocimiento simultaneo con la otra pensi(cid:243)n, pues se estar(cid:237)an reconociendo dos prestaciones por una misma causa, situaci(cid:243)n que se encuentra restringida toda vez que la normativa aplicable y la jurisprudencia han establecido as(cid:237) incompatibilidad, resultando jur(cid:237)dicamente inviable que una misma persona perciba simultÆneamente la de invalidez y la de jubilaci(cid:243)n. A la demandante la pensi(cid:243)n de invalidez le resulta mÆs favorable que la de jubilaci(cid:243)n toda vez que por el porcentaje de pØrdida de su capacidad laboral el monto equivale al 100% del œltimo salario devengado; resultando mayor al de la otra que equivale a un 75% del promedio de salarios devengados durante el œltimo aæo de servicios, tal y como la entidad lo decret(cid:243) en la Resoluci(cid:243)n nro. 0000206 del 4 de mayo del 2010, y en consecuencia se mantiene la presunci(cid:243)n de legalidad en toda su integridad, ya que lo dispuesto no afecta principios constitucionales como el de la favorabilidad o derechos adquiridos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

BogotÆ, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 20001-23-33-000-2013-00346-01(3694-15)

Actor: DOLLY MARGOTH OSORIO ORTIZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FONPREMAG

Referencia: INCOMPATIBILIDAD PENSIONAL INVALIDEZ Y JUBILACI(cid:211)N.

Decide la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de junio del 2015 por el Tribunal Administrativo del Cesar que neg(cid:243) las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES.

La demanda. Pretensiones. La seæora Dolly Margoth Osorio Ortiz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, present(cid:243) demanda encaminada a obtener la nulidad parcial de la Resoluci(cid:243)n nro. 0000206 del 4 de mayo del 2010, proferida por la Secretaria de Educaci(cid:243)n Departamental del Cesar, mediante la cual se le reconoci(cid:243) una pensi(cid:243)n de invalidez y se suspendieron los efectos de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n que aquella devengaba.

A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, la demandante solicit(cid:243): i) el pago del valor de las mesadas pensionales y adicionales con los correspondientes reajustes de ley; ii) declarar la compatibilidad entre las pensiones de jubilaci(cid:243)n e invalidez para el caso del magisterio y los docentes vinculados en vigencia del Decreto 2277 de 1979; iii) que sobre las sumas adeudadas se incorporen los correspondientes ajustes de valor conforme al (cid:237)ndice de precios al consumidor (IPC), o al por mayor y el reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas de acuerdo a lo establecido en el art(cid:237)culo 187 de la Ley 1437 del 2011; iv) dar cumplimiento al fallo en los tØrminos previstos en el art(cid:237)culo 192 ibidem; y v) condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. Fundamentos fÆcticos. La Sala resume los hechos expuestos por la parte demandante de la siguiente manera: A travØs de escrito del 4 de junio del 2009, solicit(cid:243) el reconocimiento y pago de una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, petici(cid:243)n que fue acogida a travØs de la Resoluci(cid:243)n nro. 000444 del 24 de agosto del 2009 en cuant(cid:237)a de $1.632.631 efectiva a partir del 19 de abril del 2009. En virtud a la pØrdida de su capacidad laboral del 95.1%, certificada por la entidad mØdico - preventiva, elev(cid:243) petici(cid:243)n el 18 de noviembre del 2009 ante la

demandada para que le fuere reconocida y pagada la pensi(cid:243)n de invalidez; solicitud que fue resuelta positivamente a travØs de la Resoluci(cid:243)n nro. 0000206 del 4 de mayo del 2010, ordenÆndose ademÆs la suspensi(cid:243)n de los efectos de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n que devengaba la actora. Normas vulneradas y concepto de violaci(cid:243)n. El apoderado de la parte demandante cit(cid:243) como disposiciones violadas las siguientes: Los art(cid:237)culos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; 15 numeral 1 inciso 1 y 2 numeral 5 de la Ley 91 de 1989; 7 del Decreto 2563 de 1990; 3 del Decreto Ley 2277 de 1979; 2 literal a) y 12 de la Ley 4 de 1992; 1 del Decreto Reglamentario 1440 del 1 de septiembre de 1992; 115 y 180 de la Ley 115 de 1994; Ley 65 de 1946; 4 de la Ley 4 de 1966; 5 del Decreto 1743 de 1966; 1 parÆgrafo 2 de la Ley 24 de 1947, en concordancia con el art(cid:237)culo 29 de la Ley 6 de 1945; 45 del Decreto 1045 de 1978; y 81 de la Ley 812 del 2003.

Manifest(cid:243) que con el acto administrativo se vulneraron sus derechos adquiridos al desconocer el derecho que tienen los docentes de acceder a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n aœn cuando estØn percibiendo una pensi(cid:243)n de invalidez, puesto que se trata de dos prestaciones sociales diferentes y claramente compatibles, ya que la primera es reconocida por el FONPREMAG, por haber estado vinculada al servicio del magisterio por mÆs de 20 aæos y cumplir 55 aæos de edad; y la otra la reconoce la ARL como consecuencia de la pØrdida de capacidad laboral por enfermedad profesional debidamente acreditada. Contestaci(cid:243)n de la demanda. FONPREMAG contest(cid:243) la demanda en la oportunidad de ley, oponiØndose a las pretensiones de la demanda, para lo cual manifest(cid:243) que de conformidad a lo establecido en el art(cid:237)culo 128 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, nadie podrÆ recibir mÆs de una asignaci(cid:243)n que provenga del tesoro pœblico, salvo los casos expresamente determinados por la ley, prohibici(cid:243)n que en materia pensional ha sido desarrollada por el Decreto 2709 de 1994 reglamentario de la Ley 71 de 1988, por lo que concluy(cid:243) que las prestaciones solicitadas son incompatibles. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 18 de junio del 2014, neg(cid:243) las sœplicas de la demanda y conden(cid:243) en costas a la parte demandante,

para lo cual argument(cid:243) que las pensiones de jubilaci(cid:243)n e invalidez tienen su origen en una relaci(cid:243)n laboral, estÆn condicionadas a los aportes que el afiliado haga a la seguridad social y diseæadas para un mismo fin, que no es otro a brindarle una congrua subsistencia al trabajador que haya perdido la capacidad laboral por enfermedad o cumplir los requisitos de edad y tiempo establecidos en la ley, segœn el caso, razones por las cuales consider(cid:243) que son incompatibles. Del recurso de apelaci(cid:243)n. El apoderado de la parte demandante mediante escrito del 7 de julio del 2015 interpuso recurso de apelaci(cid:243)n frente a la decisi(cid:243)n del a quo, en los siguientes tØrminos: Manifest(cid:243) que las pensiones de jubilaci(cid:243)n e invalidez son compatibles, pues la primera fue reconocida por sus servicios prestados al magisterio por mÆs de 20 aæos y haber cumplido 55 aæos de edad y la segunda como consecuencia de la pØrdida de su capacidad laboral, raz(cid:243)n por la cual consider(cid:243) que la naturaleza de los pagos es diferente. RefiriØndose a la sentencia del 1 de diciembre del 20091 de la Corte Suprema de Justicia, sostuvo que la pensi(cid:243)n de invalidez por causa de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional es compatible con la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, pues la finalidad es la protecci(cid:243)n de dos riesgos distintos, a saber, el paso inexorable de los aæos y la pØrdida de la capacidad laboral.

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci(cid:243)n Laboral. Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego BogotÆ

D. C., 1 de diciembre del 2009. Radicaci(cid:243)n nro. 33558.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.

Problema Jur(cid:237)dico. El problema jur(cid:237)dico se circunscribe, de conformidad con la sentencia de primera instancia y el recurso de apelaci(cid:243)n a: ¿Determinar si en el presente asunto existe compatibilidad entre las pensiones de jubilaci(cid:243)n y vejez cuya beneficiaria es la actora tal como lo alega el apelante; o si por el contrario, son incompatibles, como lo concluy(cid:243) el a quo en la sentencia de primera instancia? Resoluci(cid:243)n del problema planteado. Atendiendo al problema jur(cid:237)dico seæalado, procede la Sala a abordar el presente asunto en el siguiente orden: Fundamento normativo. Al respecto, establece el art(cid:237)culo 128 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica que: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir mÆs de una asignaci(cid:243)n que provenga del tesoro pœblico, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. EntiØndese por tesoro pœblico el de la Naci(cid:243)n, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”. Consagra la anterior disposici(cid:243)n constitucional, la imposibilidad de desempeæar

mÆs de un empleo pœblico y percibir mÆs de una asignaci(cid:243)n que provenga del tesoro pœblico o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Dentro de esta prohibici(cid:243)n ha de entenderse no s(cid:243)lo la percepci(cid:243)n de mÆs de una asignaci(cid:243)n proveniente de varios empleos pœblicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como pensiones. Este precepto, fue desarrollado por el art(cid:237)culo 19 de la Ley 4 del 18 de mayo 19922, en el que se dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir mÆs de una asignaci(cid:243)n que provenga del Tesoro Pœblico, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptœanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeæen como asesores de la rama legislativa; (...) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. En este estado, advierte la Sala que de conformidad a lo normado en art(cid:237)culo 81 de la Ley 812 de 20033, las personas vinculadas al servicio educativo, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, se encontrar(cid:237)an amparadas por el rØgimen de prima media, y las vinculadas antes de la misma, se les continuar(cid:237)a aplicando las disposiciones previas a la norma en cita; Criterio que fue ratificado por el parÆgrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 20054.

2 Mediante la cual se seæalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijaci(cid:243)n del rØgimen salarial y prestacional de los empleados pœblicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pœblica y para la fijaci(cid:243)n de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. 3 Art(cid:237)culo 81. RØgimen prestacional de los docentes oficiales. El rØgimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio pœblico educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serÆn afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrÆn los derechos pensionales del rØgimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en Øl, con excepci(cid:243)n de la edad de pensi(cid:243)n de vejez que serÆ de 57 aæos para hombres y mujeres. (…) 4 ParÆgrafo transitorio 1”. El rØgimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio pœblico educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales

vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el art(cid:237)culo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrÆn los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los tØrminos del art(cid:237)culo 81 de la Ley 812 de 2003. As(cid:237) las cosas, toda vez que en el presente asunto la demandante se encontraba vinculada en el servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 20035, pues su vinculaci(cid:243)n se efectu(cid:243) el 31 de octubre de 1971, se colige que en lo correspondiente al rØgimen pensional de la misma se rige por las disposiciones de la Ley 91 de 1989. Sin perjuicio de lo anterior, toda vez que la jurisprudencia de esta corporaci(cid:243)n ha precisado que el rØgimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados pœblicos del orden nacional, las prerrogativas que regulan las pensiones de invalidez y jubilaci(cid:243)n en el presente asunto se encuentran reguladas por la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Al respecto, esta Sala ha manifestado6: “Teniendo en cuenta las normas transcritas, advierte la Sala que ninguna de ellas establece, en estricto sentido, los elementos constitutivos del rØgimen pensional aplicable a los docentes. Empero, debe decirse, que

ellas s(cid:237) remiten a las disposiciones de la Ley 91 de 1989 la cual, a su turno, como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n7 establec(cid:237)an como rØgimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados el previsto para los empleados pœblicos del orden nacional, a saber, en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978.” As(cid:237) se seæal(cid:243), en la sentencia en cita proferida, por esta misma Secci(cid:243)n: “(…) Lo anterior permite deducir que el régimen aplicable para los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 2003, es el establecido para el Magisterio antes de dicha fecha, es decir el contemplado en la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se cre(cid:243) el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en su art(cid:237)culo 15 dispone: (…) De la norma transcrita se colige que el rØgimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el dispuesto para los empleados pœblicos del orden nacional. Si bien es cierto el art(cid:237)culo 48 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica respet(cid:243) el rØgimen pensional que ven(cid:237)an gozando los docentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tambiØn lo es que dicho rØgimen no

5 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" Derogada por el art. 276, Ley 1450 de 2011, salvo los arts. 20, 59, 61, 64, 65, 81 y 121. Reglamentada Parcialmente por el Decreto Nacional 177 de 2004, Reglamentada Parcialmente por el Decreto Nacional 975 de 2004, Reglamentada Parcialmente por el Decreto Nacional 3111 de 2004 , Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 973 de 2005. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE BogotÆ D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014). Radicaci(cid:243)n nœmero: 15001-23-33-000-2012-00170-01(3008-13). 7 Ver Sentencia de 12 de febrero de 2009. Rad. 1959-2008. M.P. Bertha Luc(cid:237)a Ram(cid:237)rez de PÆez. contemplaba requisitos especiales para efectos de obtener el reconocimiento de la pensi(cid:243)n, por el contrario, remite a las normas de carÆcter general vigentes para los empleados del sector pœblico nacional. (…) De acuerdo con el recuento normativo expuesto en precedencia, estima la Sala que tratÆndose del reconocimiento y pago de una pensi(cid:243)n de invalidez, a favor de un docente oficial, resulta necesario verificar el momento de su vinculaci(cid:243)n al servicio para efectos de determinar el rØgimen pensional aplicable. En efecto, si la vinculaci(cid:243)n al servicio se

registr(cid:243) con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el rØgimen aplicable es el vigente con anterioridad a esa fecha si, por el contrario, la vinculaci(cid:243)n se registr(cid:243) con posterioridad, no hay duda que el rØgimen aplicable serÆ el general en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993. En este punto, debe precisarse que cuando la Ley 812 de 2003 hace alusi(cid:243)n al rØgimen anterior, esto es, para los docentes que ven(cid:237)an vinculados antes de la entrada en vigencia de la citada norma, dicha norma se refiere finalmente a lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decreto 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en cuanto estos contemplan el reconocimiento de una pensi(cid:243)n de invalidez a favor de los servidores pœblicos que experimentaran una pØrdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%.” As(cid:237) entonces, establecido que en el presente asunto el rØgimen pensional de la demandante, en lo concerniente a la pensi(cid:243)n de invalidez, es el contenido de los Decretos 3135 de 19688 y 1848 de 19699, advierte la Sala que dichas normas disponen la incompatibilidad entre la pensi(cid:243)n de invalidez y la de jubilaci(cid:243)n. Al respecto, el art(cid:237)culo 31 del primero de los anteriores dispone: “Artículo 31º.- Las pensiones de jubilaci(cid:243)n, invalidez y retiro por vejez

son incompatibles entre s(cid:237). El empleado o trabajador podrÆ optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.” As(cid:237) mismo, el art(cid:237)culo 88 del Decreto 1848 de 1969 establece: “Artículo 88º.- Incompatibilidad. Las pensiones de invalidez, jubilaci(cid:243)n y retiro por vejez, son incompatibles entre s(cid:237). En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optarÆ por la que mÆs le convenga económicamente.” 8 “Por el cual se prevØ la integraci(cid:243)n de la seguridad social entre el sector pœblico y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” Aclarado por el art. 1, Decreto Nacional 3193 de 1968, Reglamentada por el Decreto Nacional 1848 de 1969 9 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” Como se puede observar, la normativa que regula lo concerniente a las pensiones de jubilaci(cid:243)n e invalidez a las que tendr(cid:237)a derecho la demandante, establecen de manera clara que las dos pensiones resultan excluyentes, motivo por el cual, si la demandante opta por alguna de ellas, la consecuencia de esa decisi(cid:243)n implica la incompatibilidad con la otra. Sobre lo aqu(cid:237) expuesto, esta Corporaci(cid:243)n ha tenido la oportunidad de seæalar10: “Descendiendo al caso concreto, los jueces de instancia consideraron que la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n que le fue reconocida al actor es

incompatible con la pensi(cid:243)n de invalidez, y, en consecuencia, los actos administrativos que ordenaron la suspensi(cid:243)n de la primera de las prestaciones en virtud del reconocimiento de la segunda, no estÆn viciados de nulidad. Al respecto, las autoridades judiciales demandadas no incurrieron en ningœn defecto judicial, pues, en efecto, la incompatibilidad de la pensi(cid:243)n de invalidez y de jubilaci(cid:243)n esta prevista en el art(cid:237)culo 31 del Decreto 3135 de 196811 que prevØ que las pensiones de jubilaci(cid:243)n, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre s(cid:237) y que el empleado o trabajador podrÆ optar por la mÆs favorable cuando haya concurrencia de ellas. En el mismo sentido, el art(cid:237)culo 88 Decreto 1848 de 196912, precisa la incompatibilidad entre las tres contingencias, as(cid:237): “ARTICULO 88. INCOMPATIBILIDAD. Las pensiones de invalidez, jubilaci(cid:243)n y retiro por vejez, son incompatibles entre s(cid:237). En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optarÆ por la que mÆs le convenga económicamente.” Lo seæalado en las normas anteriores ha sido objeto de pronunciamiento por parte del Consejo de Estado, en el sentido de aclarar que si bien la ley no contempla incompatibilidad entre la pensi(cid:243)n gracia de los docentes y la pensi(cid:243)n de invalidez, pues la de gracia tiene un rØgimen exclusivo que no depende de la afiliaci(cid:243)n a seguridad social, no ocurre lo mismo en

lo relacionado con la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n y la de invalidez, las cuales tienen su origen en una relaci(cid:243)n laboral, y estÆn condicionadas a los aportes que el afiliado haga a la seguridad social, por lo que su reconocimiento es incompatible. En este sentido, la Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B de esta Corporaci(cid:243)n, en sentencia del 26 de marzo de 200913, seæal(cid:243): 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci(cid:243)n Cuarta, Consejera ponente: Martha Teresa Briceæo de Valencia, BogotÆ, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil catorce (2014), Radicaci(cid:243)n nœmero: 11001-03-15-000-2013-01689-01(AC). 11 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. 12 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968” (…) El reconocimiento de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n por el contrario, depende de los aportes que se efectœen a lo largo de la vida laboral y viene a constituir el sustento econ(cid:243)mico de las personas que por raz(cid:243)n de la edad ya deben retirarse de la prestaci(cid:243)n del servicio. En cuanto a la pensi(cid:243)n de invalidez, su origen se funda en la necesidad de asegurar la congrua subsistencia a los trabajadores que por la ocurrencia de un percance f(cid:237)sico ven menguada su capacidad

laboral. Tanto la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n como la de invalidez tienen su origen en una relaci(cid:243)n laboral y estÆn condicionadas a los aportes que el afiliado haga a la seguridad social, por el contrario, la pensi(cid:243)n gracia por tratarse de un régimen especial no necesita de la afiliación” De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, es claro que en el caso sub exÆmine las autoridades judiciales no incurrieron en el defecto sustantivo alegado por el actor, al concluir, en aplicaci(cid:243)n de la normativa y la jurisprudencia vigente, que la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n reconocida previamente al demandante, es incompatible con la pensi(cid:243)n de invalidez, porque provienen de la misma relaci(cid:243)n laboral y corresponden a beneficios ordinarios que difieren de la pensi(cid:243)n de gracia, pues si bien el actor era docente, la pensi(cid:243)n se reconoci(cid:243) al amparo del rØgimen aplicable a los empleados del sector público.” Por lo anterior, se colige con absoluta claridad que cuando una pensi(cid:243)n, sea de invalidez o jubilaci(cid:243)n, reconocida en raz(cid:243)n de los aportes efectuados por el afiliado al Sistema General de Seguridad Social, no es factible el reconocimiento simultaneo con la otra pensi(cid:243)n, pues se estar(cid:237)an reconociendo dos prestaciones por una misma causa, situaci(cid:243)n que se encuentra restringida toda vez que la normativa aplicable y la jurisprudencia han establecido as(cid:237) incompatibilidad,

resultando jur(cid:237)dicamente inviable que una misma persona perciba simultÆneamente la de invalidez y la de jubilaci(cid:243)n. Del anÆlisis probatorio y de la soluci(cid:243)n del caso concreto. 13 Radicado interno No. 116608, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. De la cØdula de ciudadan(cid:237)a se establece que la seæora Dolly Margoth Osorio Ortiz naci(cid:243) el 18 de abril de 195414. Prest(cid:243) sus servicios en la Secretar(cid:237)a de Educaci(cid:243)n del Cesar desde el 31 de octubre de 1977, desempeæÆndose como docente en la Escuela Urbana Sagrado Coraz(cid:243)n de Jesœs en el Municipio de Aguachica Cesar15. En raz(cid:243)n a una solicitud elevada por la demandante el 4 de junio del 2009, la entidad demandada expidi(cid:243) la Resoluci(cid:243)n nro. 000444 del 24 de agosto del 2009, a travØs de la cual le reconoci(cid:243) una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n en cuant(cid:237)a de $1.632.631 efectiva a partir del 19 de abril del 200916. En virtud a que la demandante sufri(cid:243) una disminuci(cid:243)n de su capacidad laboral del 95.1%, a travØs de la Resoluci(cid:243)n nro. 0000206 del 4 de mayo del 2010, se le reconoci(cid:243) a la demandante una pensi(cid:243)n de invalidez, en una cuant(cid:237)a de $2.546.81017.

Con relaci(cid:243)n al argumento de la apelante, en el sentido de que la Corte Suprema de Justicia admite la posibilidad de percibir simultÆneamente las pensiones de jubilaci(cid:243)n e invalidez cuando el sujeto pasivo de esas obligaciones es diferente, dichos supuestos fÆcticos y jur(cid:237)dicos no se dan en este caso, toda vez que las pretendidas se originan de igual causa, esto es, los aportes efectuados al Sistema General de Seguridad Social, sin dejar de vista ademÆs que se encuentran a cargo de una misma entidad, esto es, el FONPREMAG, motivos por los cuales la providencia que cit(cid:243) la demandante no resulta aplicable, pues no es factible que por una misma relaci(cid:243)n laboral se deriven dos prestaciones. Ahora bien, al resultar incompatibles las pensiones de jubilaci(cid:243)n y de invalidez, la demandante ten(cid:237)a la posibilidad de optar por la que mÆs le conven(cid:237)a econ(cid:243)micamente, siendo una actuaci(cid:243)n administrativa ajustada al ordenamiento jur(cid:237)dico, pues era facultad de aquella escoger cuÆl le era mÆs favorable, lo anterior de conformidad a lo consagrado en los art(cid:237)culos 31 y 88 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, respectivamente. 14 Folio 3. 15 Folio 8. 16 Folios 8 - 9. 17 Folios 10 - 11. Al verificarse la incompatibilidad entre las dos prestaciones, se concluye que a la demandante la pensi(cid:243)n de invalidez le resulta mÆs favorable que la de jubilaci(cid:243)n

toda vez que por el porcentaje de pØrdida de su capacidad laboral el monto equivale al 100% del œltimo salario devengado18; resultando mayor al de la otra que equivale a un 75% del promedio de salarios devengados durante el œltimo aæo de servicios, tal y como la entidad lo decret(cid:243) en la Resoluci(cid:243)n nro. 0000206 del 4 de mayo del 201019, y en consecuencia se mantiene la presunci(cid:243)n de legalidad en toda su integridad, ya que lo dispuesto no afecta principios constitucionales como el de la favorabilidad o derechos adquiridos. As(cid:237) las cosas, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar se encuentra acorde a la normativa y jurisprudencia reguladora de la materia y, en consecuencia, la providencia recurrida que neg(cid:243) las pretensiones de la demanda, deberÆ ser confirmada atendiendo las previsiones y reglas seæaladas en las consideraciones precedentes. En mØrito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B, administrando Justicia en nombre de la Repœblica de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia del 18 de junio del 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que neg(cid:243) las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Por Secretar(cid:237)a, devolver el expediente al Tribunal de origen y dejar las constancias de rigor.

C(cid:243)piese, notif(cid:237)quese y cœmplase.

18 Art(cid:237)culo 63. Cuant(cid:237)a de la pensi(cid:243)n. El valor de la pensi(cid:243)n de invalidez se liquidarÆ con base en el segundo salario devengado por el empleado oficial y serÆ equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuaci(cid:243)n, as(cid:237): a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensi(cid:243)n mensual serÆ igual al œltimo salario devengado por el empleado oficial, o al œltimo promedio mensual, si fuere variable. (…) 19 Folios 10 - 11. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesi(cid:243)n, por los seæores consejeros.

SANDRA LISSET IBARRA V(cid:201)LEZ

CARMELO PERDOMO CU(cid:201)TER C(cid:201)SAR PALOMINO CORT(cid:201)S

Relator(cid:237)a: AJSD/Dcsg/Lmr.