CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-33-000-2013-00360-01(1044-15)-2018

Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01

Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE

IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1

NIVELACIÓN SALARIAL DE EMPLEADO MUNICIPAL CON HOMÓLOGO

NACIONAL – Improcedencia / AUTONOMÍA DE LOS CONCEJOS

MUNICIPALES PARA ESTABLECER LAS ESCALAS DE REMUNERACIÓN DE

SUS EMPLEADOS DENTRO DE LOS TOPES FIJADOS POR EL GOBIERNO NACIONAL Ha de entenderse que el hecho de que el Gobierno nacional tenga competencia para fijar el límite máximo salarial de los empleados territoriales no supone que las facultades otorgadas por la Carta Magna a los entes seccionales sean desconocidas o ignoradas: las de fijar, dentro de los topes establecidos, las respectivas escalas salariales de remuneración y los emolumentos de sus servidores. Al hilo de lo anterior, en el asunto, es fácil comprender, conforme a la tabla presentada por el actor en el folio 24 de la demanda (en el expediente no obran sus antecedentes administrativos), que su reclamación —se repite— se circunscribe a que se le reconozca y pague el valor que resta entre el monto fijado por el Gobierno nacional, a través de decreto, como límite máximo de asignación básica mensual para los servidores territoriales, y el fijado por el concejo, lo cual, como antes se explicó, la corporación municipal lo establece, con base en estudios técnicos y presupuestales, dentro de los parámetros definidos por el Ejecutivo. Por lo tanto, después de estudiados cada uno de los decretos

expedidos por el Gobierno nacional, entre los años 2002 y 2013, en que fija el límite máximo de la asignación básica para los empleados territoriales, se llega a la conclusión que su pretensión no tiene vocación de prosperidad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza jurídica del auxilio de cesantías, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de febrero de 2017, radicación: 2267-15, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 313 ORDINAL 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 315 ORDINAL 7 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 12

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 20001-23-33-000-2013-00360-01(1044-15)

Actor: CALIXTO JUVENAL FLÓREZ Demandado: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR (CESAR) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento diferencia salarial Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 24 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 21-24). El señor Calixto Juvenal Flórez, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Valledupar para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. 1) El actor aspira a que se declare la nulidad del oficio SAC13109 de 23 de julio de 2013, de la secretaría de educación de Valledupar, por el que se le niega la cancelación del monto salarial que dejó de recibir en el período 2002-2013, por cuanto la asignación básica que devengó es menor a la establecida por el Gobierno nacional para los empleados públicos de las entidades territoriales. 2) Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título restablecimiento del derecho, se ordene al ente accionado que le reconozca y pague la diferencia salarial no percibida en cada uno de los años comprendidos entre el 2002 y el 2013, por no haberse dado aplicación a los Decretos 693 de 2002, 3573 de 2003, 4177 de 2004, 941 de 2005, 398 de 2006, 627 de 2007, 667 de 2008, 732 de 2009, 1397 de 2010, 1048 de 2011, 840 de 2012 y 1015 de 2013, en concordancia con el artículo 14 del Decreto 1569 de 1998 y el artículo 20 del Decreto 785 de

2005. 3) Que la condena se actualice en los términos de la Ley 1437 de 2011. 4) Que se condene en costas y agencias de derecho. 1.1.2 Fundamentos fácticos (ff. 22-23). Relata el accionante que ingresó en la Institución Educativa Prudencia Daza, de Valledupar, el 14 de noviembre de 1985, en propiedad, como celador, grado 2 A, y, a la fecha de presentación de la demanda (12 de noviembre de 2013), cuenta con 27 años de servicios prestados.

Afirma que el valor de la asignación básica para el nivel asistencial determinado por el Gobierno nacional, entre el 2002 y el 2013, es el siguiente: Año Norma Nivel Asignación 2002 Art. 1.° del Decreto 693 de Asistencial 1.237.255 2002 2003 Art. 1.° del Decreto 3573 de Asistencial 1.307.779 2004 2A0rt0. 31.° del Decreto 4177 de Asistencial 1.374.476 2004 2005 Art. 1.° del Decreto 941 de Asistencial 1.450.073 2005 2006 Art. 1.° del Decreto 398 de Asistencial 1.522.577 2006 2007 Art. 1.° del Decreto 627 de Asistencial 1.591.093 2008 2A0rt0. 71.° del Decreto 667 de Asistencial 1.681.627 2009 2A0rt0. 81.° del Decreto 732 de Asistencial 1.810.608 2010 2A0rt0. 91.° del Decreto 1397 de Asistencial 1.846.821

2010 2011 Art. 7.° del Decreto 1048 de Asistencial 1.905.366 2012 2A0rt1. 17.° del Decreto 840 de Asistencial 2.000.635 2013 2A0rt1. 27.° del Decreto 1015 de Asistencial 2.069.457 2013 Por último, manifiesta que la Administración municipal no estableció como asignación básica en cada uno de los años antes relacionados el monto que allí se fija. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado las siguientes: el preámbulo y los artículos 1, 2, 6, 13, 23, 25, 29, 48, 53 y 83 de la Constitución Política; 5.° de la Ley 6.ª de 1945; y los Decretos 693 de 2002, 3573 de 2003, 4177 de 2004, 941 de 2005, 398 de 2006, 627 de 2007, 667 de 2008, 732 de 2009, 1397 de 2010, 1048 de 2011, 840 de 2012 y 1015 de 2013, en concordancia con los artículos 14 del Decreto 1569 de 1998 y 20 del Decreto 785 de 2005. El concepto de la violación estriba en que el acto demandado no demuestra el motivo por el cual no acata los mandatos salariales contenidos en los decretos antes mencionados. 1.2 Contestación de la demanda (ff. 45-49). La entidad accionada se opone a las

pretensiones de la demanda, en el entendido que existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales. En efecto, la Ley 4.ª de 1992 instituyó en el artículo 12, lo siguiente: Artículo 12. El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. PARAGRAFO. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. En consecuencia, resulta claro que aunque la atribución de señalar el régimen salarial de estos empleados reposa en forma compartida entre el Congreso de la República, el Gobierno nacional, las asambleas departamentales, los concejos municipales, el gobernador y el alcalde, los decretos de carácter nacional que alega el actor fijan los límites salariales; pero no establecen obligatoriedad, sino un tope máximo de asignación básica mensual para los servidores de los distintos órdenes, e inclusive del nivel asistencial, dentro del cual se pueden mover las entidades territoriales a la hora de su fijación o reglamentación jurídica; por lo que, en el caso de estudio, la entidad fijó las asignaciones básicas salariales, de conformidad con normatividad municipal expedida dentro del marco de los acuerdos municipales y los decretos señalados en la demanda. Propuso las excepciones de indebida acumulación de pretensiones, legalidad del acto administrativo, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido y prescripción.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia de 24 de febrero de 2015, negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas, al estimar que, tanto el artículo 12 de la Ley 4.ª de 1992 como la jurisprudencia de esta Corporación, han sido claras en indicar que aunque el Gobierno nacional establezca anualmente unos topes salariales para los empleados del orden territorial, que se encuentran señalados en cada uno de los decretos relacionados por el actor —y de los cuales reclama su nivelación salarial—, no significa que las entidades territoriales, al determinar la escala salarial de sus servidores, estén obligadas a estatuir como remuneración para cada una de las categorías de los empleos, el límite máximo fijado, pues estos son simplemente unos parámetros para tener en cuenta, sin que se excedan tales márgenes.

Así pues, en el presente asunto, al analizar cada una de las asignaciones de los años 2002-2013 del empleo de celador, grado 2 A, del nivel asistencial, se constata que la Administración municipal en ningún momento superó tales cortapisas, y, por ende, no hay motivos para anular el acto acusado (ff. 95-105).

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El accionante formuló recurso de apelación contra la anterior decisión, en la audiencia inicial de 24 de febrero de 2015 (f. 104), conforme a la correspondiente acta, en los siguientes términos: Indica que previo a la decisión debió analizarse el saneamiento de no manifestar el concepto de violación antes de dictar sentencia.

Expone que al prescindir del expediente administrativo no se tienen las bases para determinar si la administración tuvo la competencia para la asignar el salario fijado, sino que debía la administración determinar las razones por las cuales se determinó el salario fijado al actor, y, que según éste, ello era posible con los antecedentes administrativos. Era necesario determinar porque pagaba más o menos. La tercera inconformidad radica en que si bien es cierto que las entidades territoriales son libres determinar sus competencias, pero insiste que para ello era necesario el expediente administrativo para analizar si el salario fijado al actor se estableció dentro de los límites señalados. Que lo perseguido con la demanda era determinar si el salario pagado estaba dentro de los límites fijados por el Gobierno para saber si tenía derecho o no a la diferencia salarial (sic para todo el texto).

IV. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el demandante fue concedido, en audiencia de 24 de febrero de 2015 ante esta Corporación (ff. 95-105), y se admitió por proveído de 23 de abril siguiente (f.111); y, después, en providencia de 25 de septiembre del mismo año, se dispuso a correr traslado simultáneo a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y conceptuara, en su orden (f.119), oportunidad solo aprovechada por las partes.

El ente demandado (f.124) repite los argumentos esgrimidos durante el proceso, en el sentido de que la asignación básica del actor se estableció conforme a la competencia que la Constitución Política y la ley otorgan a las autoridades

seccionales. El accionante (ff. 125) insiste en que la violación de las normas denunciadas como violadas se presenta por cuanto, sin razones justificadas, el acto administrativo acusado reconoce menores valores a los topes establecidos en cada uno de los Decretos 693 de 2002, 3573 de 2003, 4177 de 2004, 941 de 2005, 398 de 2006, 627 de 2007, 667 de 2008, 732 de 2009, 1397 de 2010, 1048 de 2011, 840 de 2012 y 1015 de 2013, en concordancia con el artículo 14 del Decreto 1569 de 1998 y el artículo 20 del Decreto 785 de 2005. No se cuestiona si se sobrepasan los mencionados topes, esa es una discusión de poca ocurrencia en estrados judiciales, por cuanto ningún trabajador reclama cuando se le cancela de más.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 5.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si el actor tiene derecho a que se le reconozca y pague la diferencia salarial que alega haber dejado de percibir como celador, grado 2 A, nivel asistencial, del orden territorial, durante el período comprendido entre los años 2002 y 2013, al no fijarse su asignación básica mensual en igual valor al tope máximo establecido por el Gobierno nacional para los empleados públicos de las entidades territoriales.

5.3 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Escrito del actor, de 3 de julio de 2013, dirigido al alcalde de Valledupar, en el que solicita el reconocimiento y pago de la diferencia salarial dejada de percibir entre el 2002 y el 2013 (ff. 5-7). b) Oficio SAC 13109 de 23 de julio de 2013, del secretario de educación de Valledupar, que resuelve de manera negativa la petición anterior (f.9). c) Certificado de salarios del demandante, de 7 de marzo de 2013, del profesional universitario de la secretaría de educación de Valledupar (ff. 3-4). De las pruebas que obran en el expediente, se infiere que el actor se vinculó en la Institución Educativa Prudencia Daza, de Valledupar, en propiedad, el 14 de noviembre de 1985, como celador, grado 2 A, y, a la fecha de formulación de la demanda (12 de noviembre de 2013), ha prestado sus servicios durante 27 años. Su pretensión consiste, en pocas palabras, que la asignación básica mensual fijada por las autoridades municipales es inferior al límite máximo determinado por el Gobierno nacional para los empleados territoriales, mediante decreto, para los años 2002-2013, y, por lo tanto, aspira a que se le reconozca y pague la diferencia

salarial existente, como lo presenta en la tabla que, a continuación, exhibe en la demanda (f. 24).

ASIGNACIÓ ASIGNACIÓ DIFERENC

AÑO NORMA NIVEL N N IA BÁSICA BÁSICA ANUAL 2002 Art. 1o del Decreto 693 de Asistenci M1.2E3N7S.2U5A5 M3E8N6S.3U3A1L 10.211.08 2002 al 8 2003 Art. 1o del Decreto 3573 de Asistenci 1.307.779 406.664 10.813.38 2004 2A0rt0. 31o del Decreto 4177 de aAlsistenci 1.374.476 428.067 011.356.90 2005 2A0rt0. 41o del Decreto 941 de aAlsistenci 1.450.073 450.596 811.993.72 2006 2A0rt0. 51o del Decreto 398 de aAlsistenci 1.522.577 474.311 412.579.19 2007 2A0rt0. 61o del Decreto 627 de aAlsistenci 1.591.093 499.274 213.101.82 2008 2A0rt0. 71o del Decreto 667 de aAlsistenci 1.681.627 525.551 813.872.91 2009 2A0rt0. 81o del Decreto 732 de aAlsistenci 1.810.608 565.861 214.936.96 2010 2A0rt0. 91o del Decreto 1397 de aAlsistenci 1.846.821 1.019.169 4 2011 2A0rt1. 07o del Decreto 1048 de aAlsistenci 1.905.366 1.065.032 9 1. 09 .3 01 8. 48 .2 04 0

2012 2A0rt1. 17o del Decreto 840 de aAlsistenci 2.000.6 1.118.284 810.588.21 2013 2A0rt1. 27o del Decreto 1015 de aAlsistenci 2.30569.457 1.156.753 2

2013 TOTALESal

6.939.140 91.3182.75.9074.00 80 Al respecto, ha de recordarse que el artículo 150, numeral 19, de la Constitución Política consagra que corresponde al Congreso de la República «dictar normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en la Corporaciones públicas territoriales, y éstas no podrán arrogárselas». A su vez, el artículo 313, numeral 6, de la Carta Política, preceptúa:

Corresponde a los concejos: [...]

6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.

Y, asimismo, el artículo 315, numeral 7, del mismo Estatuto Superior precisa:

Son atribuciones del alcalde: […]

7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos

correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado (negrillas fuera de texto). De conformidad con lo que precede, los concejos, por una parte, no pueden establecer, de manera discrecional, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos municipales, sino que estos deben ser autorizados por ley, puesto que existe una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo, en que el primero de estos determina unos datos o factores generales relativos al régimen salarial y prestacional. Y, por la otra, a los alcaldes compete determinar los emolumentos con sujeción a la ley y a los acuerdos (artículo 315, numeral 7). En este orden de ideas, la Ley 4.ª de 1992, que señala las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, en su artículo12, prescribió: El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

Parágrafo: El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencia con cargos similares en el orden nacional (negrillas ajenas al articulado).

Esta disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-315 de 19 de julio de 1995,1 en la que se expresó lo siguiente: […] 1 Corte Constitucional, sentencia C-315 de 19 de julio de 1995. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

La economía, eficacia y eficiencia en el gasto público, en todos los ámbitos, es un principio que tiene pleno sustento constitucional y sobre su importancia en una sociedad democrática, soportada en la tributación equitativa y en el correlativo deber de las autoridades de hacer un uso adecuado de los recursos aportados por la comunidad, no es necesario abundar. La fijación a este respecto de un límite máximo al gasto burocrático, constituye un medio idóneo para propugnar la eficiencia y economía del gasto público y, de otro lado, estimular que los recursos del erario nacional y de las entidades territoriales en mayor grado se destinen a la atención material de los servicios públicos. La razonabilidad de la medida legislativa se descubre también si se tiene en cuenta que el patrón de referencia —los sueldos de los cargos semejantes del nivel nacional—, garantiza que el anotado límite no sea en sí mismo irracional y desproporcionado. Las premisas sentadas, llevan a la Corte a concluir que la norma examinada, por lo que respecta a los empleados públicos territoriales, es exequible. […] Así las cosas, ha de entenderse que el hecho de que el Gobierno nacional tenga competencia para fijar el límite máximo salarial de los empleados territoriales no supone que las facultades otorgadas por la Carta Magna a los entes seccionales sean desconocidas o ignoradas: las de fijar, dentro de los topes establecidos, las respectivas escalas salariales de remuneración y los emolumentos de sus servidores. Al hilo de lo anterior, en el asunto, es fácil comprender, conforme a la tabla

presentada por el actor en el folio 24 de la demanda (en el expediente no obran sus antecedentes administrativos), que su reclamación —se repite— se circunscribe a que se le reconozca y pague el valor que resta entre el monto fijado por el Gobierno nacional, a través de decreto, como límite máximo de asignación básica mensual para los servidores territoriales, y el fijado por el concejo,2 lo cual, como antes se explicó, la corporación municipal lo establece, con base en estudios técnicos y presupuestales, dentro de los parámetros definidos por el Ejecutivo. Por lo tanto, después de estudiados cada uno de los decretos expedidos por el Gobierno nacional, entre los años 2002 y 2013, en que fija el límite máximo de la asignación básica para los empleados territoriales, se llega a la conclusión que su pretensión no tiene vocación de prosperidad. 2 Por ejemplo: aparece en la tabla que en el año 2002, según el artículo 1.° del Decreto 693 de 2002, la asignación básica del nivel asistencial fue de $1.237.255, y el concejo de Valledupar la estableció en $386.331, lo cual arroja una diferencia de $850.924. Sobre el particular, esta Subsección, en sentencia de 9 de febrero de 2017,3 en un caso similar relacionado con un servidor del orden departamental, dijo: […] De conformidad con la normativa analizada en el acápite precedente, es evidente que la facultad del Gobierno Nacional se restringe a establecer los límites máximos salariales que pueden percibir los empleados territoriales, siendo tarea de las Asamblea Departamentales fijar las escalas de

remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo al interior de la Contraloría, mientras que los Gobernadores deben determinar los emolumentos de acuerdo con las disposiciones analizadas y sin sobrepasar el tope dispuesto por el Gobierno a través de los decretos. En este orden de ideas, a partir de los argumentos expuestos, las pretensiones de la demandante no están llamadas a prosperar, en tanto que el ordenamiento jurídico no exige que las autoridades territoriales tengan que fijar los emolumentos de sus servidores en un monto exacto al establecido para los empleados del orden nacional. Como lo ha reiterado la Sala, la atribución constitucional y legal de la que desde tiempo atrás gozan los entes descentralizados, radica en la posibilidad de que éstos puedan fijar los sueldos correspondientes a cada una de las diferentes categorías ocupacionales, pero siempre dentro del límite máximo fijado por el Gobierno Nacional. […] Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contenciosoadministrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia proferida el 24 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el

3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 9 de febrero de 2017, expediente: 15001-23-31-000-2008-00160-01 (2267-2015), consejero ponente: César Palomino Cortés, actora: Luz Magdalena Espitia Malagón, demandado: departamento de Boyacá-contraloría de Boyacá. señor Calixto Juvenal Flórez contra el municipio de Valledupar, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS