CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-33-000-2013-00376-01(3573-15)

CONTRATO REALIDAD - Prescripción extintiva de derechos / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE DERECHOS - Una vez causado se cuenta con un lapso de tres años para reclamarlo / RELACIÓN LABORAL - Elementos / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL - Prestación personal del servicio, remuneración y subordinación / SUBORDINACIÓN - Demostrada, desarrollo de labores de forma dependiente / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Desvirtuada presunción de legalidad / RELACIÓN LABORAL – Probada La norma establece que para el ejercicio de los derechos se tiene un tiempo determinado dentro de cual se debe solicitar la ejecución, y si transcurre el tiempo y no se realiza, ello se traduce en la pérdida de interés para ejercerlo. Una vez causado un derecho, se cuenta con un lapso de tres años para reclamarlo inicialmente ante la administración y posteriormente en sede judicial; el solo hecho de reclamar ante la entidad, interrumpe el lapso de tiempo por otro periodo igual, lo que significa que inicia nuevamente a contarse los tres (3) años. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. Al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el

servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. En el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la demandante. Advierte la Sala que en el caso particular, la entidad trató de ocultar una verdadera relación laboral, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías laborales que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, por lo que el actor reunió los elementos de subordinación, dependencia, cumplir con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado, lo que permite concluir, que en este caso se logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo demandado. Concluye la Sala que la entidad utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, en tanto el demandante atendió funciones inherentes al servicio público de manera subordinada.

RELACIÓN LABORAL - Probada / DERECHOS LABORALES - Operó

prescripción / APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIALImprescriptibles / SUMAS FALTANTES POR CONCEPTO DE APORTES A PENSIÓN - Reconocimiento Teniendo en cuenta que el demandante acudió ante la administración en procura de que se le reconocieran sus derechos laborales, el 6 de agosto de 2013, encontramos que todas las prestaciones sociales reclamadas en la demanda se encuentran prescritas, conforme así lo encontró probado el a quo, por no haber sido reclamadas dentro del término de los tres (3) años que la ley permite, de tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales pretendidos. No obstante lo argüido, se aplicará la tesis planteada por la Sala de Sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, motivo por el que las entidades accionadas deberán tomar todos los interregnos comprendidos entre el 5 de septiembre de 2005 al 29 de septiembre de 2007, teniendo en cuenta las interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (si los hubo) y los que se debieron efectuar, para cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 20001-23-33-000-2013-00376-01(3573-15)

Actor: TOMÁS ENRIQUE ORCASITA GÁMEZ

Demandado: MUNICIPIO AGUSTÍN CODAZZI - CESAR

Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO. TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA

PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS

RELACIONES LABORALES SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011.

Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015) por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar, declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva de los derechos laborales reclamados por el señor Tomás Enrique Orcasita Gámez en contra del Municipio de Agustín Codazzi (Cesar), negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1. Pretensiones Tomás Enrique Orcasita Gámez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Municipio Agustín Codazzi (Cesar), con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 12 de agosto de

2013, a través del cual el alcalde del municipio demandado negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, los seis (6) meses de sueldo, las indexaciones y la sanción moratoria al demandante. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al municipio demandado a reconocer y pagar en favor del demandante, a título de reparación del daño, el equivalente a las prestaciones sociales que percibían los demás empleados de planta de la entidad, durante el período en que prestó sus servicios, correspondiente a: auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de servicio, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, recargo nocturno, dominicales y festivos, horas extras diurnas y nocturnas, auxilio de transporte y dotación. De la misma forma, solicitó se condene al pago de la indemnización por no consignar las cesantías en los fondos respectivos; al reconocimiento y pago de la indexación de los valores correspondientes a prestaciones sociales, al equivalente a un día de salario por cada día de retardo a título de sanción moratoria, como consecuencia del no pago de las prestaciones sociales en tiempo; y que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 319 - 340), en síntesis, son los siguientes: El demandante se vinculó mediante contratos con apariencia de prestación de servicios y mediante órdenes verbales con el municipio Agustín Codazzi (Cesar), como guardián de la cárcel municipal de Codazzi (Cesar) al servicio de la alcaldía municipal, entre 2005 al 2007.

Señaló que, el demandante ejercía sus funciones bajo la continua dependencia y subordinación del director de turno de la Cárcel Municipal de Agustín Codazzi, prestando sus servicios de manera personal, cumpliendo un horario de trabajo de 24 horas diarias, de lunes a domingo de 6:00 am a 6:00 pm; y retomaba funciones a las 6:00 am del día posterior a su salida, haciendo uso de herramientas y equipos suministrados por la entidad demandada, en donde las funciones realizadas, eran iguales a las desempeñadas por un guardián del INPEC. El demandante radicó ante la Alcaldía Municipal de Agustín Codazzi (Cesar), el 6 de agosto de 2013, petición tendiente al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales. A través del oficio del 12 de agosto de 2013, la entidad da respuesta en forma negativa a la solicitud, agotando el requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción. 1.3. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 13, 25, 53, 121, 122 y 124 de la Constitución Política; 1 del Decreto 1160 de 1947; 40 del Decreto 1048 de 1978; 58 del Decreto 1042 de 1978; 11 del Decreto 3135 de 1968; 43 a 49, 51 del Decreto 1848 de 1969; 8 y 24 del Decreto 1045 de 1978; numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; 2 de la Ley 244 de 1995; 29 de la Ley 734 de 2002; 7 del Decreto 1950 de 1973; 2 del Decreto 2400

de 1968.

2. Contestación de la demanda Mediante auto del 27 de marzo de 2014 (f. 343) se admitió la demanda y se ordenó la notificación al alcalde Municipal de Agustín Codazzi (Cesar), al Agente del Ministerio Público, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, conforme a lo dispuesto en el artículo 199 del CPACA, y se ordenó correr traslado de la demanda y los anexos, por el término de 30 días conforme a las disposiciones del artículo 172 ibidem. Vencido el mencionado término, la parte demandada no contestó la demanda en la oportunidad procesal debida conforme al informe secretarial obrante a folio 365 del expediente.

3. Fijación del litigio En audiencia inicial llevada a cabo el 22 de abril de 2015 (ff. 451 - 453), se fijó como litigio, el siguiente: “(…) se concreta en determinar si la vinculación que tuvo el señor TOMAS ENRIQUE ORCASITA GÁMEZ con el Municipio de Agustín Codazzi - Cesar, a través de contratos de prestación de servicios, fue subordinada o no y si generó una relación laboral que dé lugar al reconocimiento y pago de prestaciones sociales.”

4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cesar a través de la sentencia del 16 de julio de 2015 (ff. 482 - 492), declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva de los derechos laborales reclamados por el demandante, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

Luego de realizar un recuento de las pruebas allegadas al proceso, se refirió al

fenómeno de la prescripción, y consideró que “si bien la sentencia que declara la existencia del contrato realidad es de carácter constitutivo, el interesado debe reclamar ante la administración los derechos laborales derivados del vínculo de trabajo, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.” Precisó la diferencia que existe entre las excepciones previas y las de fondo, para manifestar que el juez en ejercicio del principio constitucional del iura novit curia, puede determinar con total claridad si las excepciones planteadas o las que eventualmente puedan declararse de forma oficiosa, se encaminan a atacar la forma de la demanda o el fondo del asunto. Conforme con lo anterior la prescripción extintiva de los derechos laborales, es una excepción de mérito, “toda vez que su finalidad no es otra que desvirtuar el derecho sustancial reclamado por el accionante en cuanto concierne a los haberes laborales que considera se le adeudan por el tiempo que duró su vinculación, la cual puede declarar de oficio, y por tal motivo no puede considerarse como una excepción previa como lo indició el apoderado del demandante.” Con fundamento en lo anterior, encontró probado que el demandante reclamó ante el municipio demandado, el pago de las prestaciones sociales después de más de 5 años de haberse terminado el último contrato de prestación de servicios, esto es, en el año 2007, lo que permite concluir que operó la prescripción de cualquier derecho laboral derivado de la relación contractual, motivo por el cual al verificar que se presentó la prescripción del derecho a reclamar oportunamente la declaración de la existencia de la relación laboral, negó las pretensiones de la

demanda, y conforme a ello, condenó en costas a la parte demandante conforme a lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

5. Fundamento del recurso de apelación Mediante memorial visible a folios 498 a 502 del expediente, el apoderado del demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia del 16 de julio de 2015, con el objeto de que se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda.

Mencionó que al no contestar la demanda la entidad, no se propuso excepción previa ni de mérito que deba ser declarada. Refirió que el a quo se pronuncia respecto al fenómeno de la prescripción del contrato realidad, tema respecto del cual no existe un precedente jurisprudencial unificado, violando el principio de confianza legítima y seguridad jurídica. Alegó que se equivoca el tribunal de instancia al declarar oficiosamente la prescripción, al no haber sido propuesta por la entidad demandada, por no haber contestado la demanda, en cuanto el legislador solo autorizó al operador jurídico a declarar oficiosamente en las excepciones previas y no las de mérito o fondo como es la prescripción.

6. Alegatos de conclusión Vencido el término concedido para alegar de conclusión, mediante auto del 3 de octubre de 2016 (f. 515), conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 623 del Código General del Proceso, la partes y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en el presente caso efectivamente operó el fenómeno de la prescripción extintiva de derechos, declarada de oficio por el a quo en la sentencia objeto de censura de fecha 16 de julio de 2015 y negó las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala En el presente caso, se demanda la nulidad de la decisión contenida en el oficio fechado 12 de agosto de 2013 suscrito por el alcalde municipal de Agustín Codazzi (Cesar), a través del cual se le negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales con ocasión de su vinculación como guardián de la cárcel municipal, entre 2005 a 2007. La parte demandante en el recurso de apelación manifestó su desacuerdo con la sentencia, argumentando que, no hay lugar a declarar de oficio la prescripción de los derechos laborales pretendidos, motivo por el cual se deben acceder a las pretensiones de la demanda. Para tales efectos, la Sala abordará el estudio del fenómeno de la prescripción, en los siguientes términos: La prescripción hace alusión directa a la pretensión, esto es, el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las disposiciones que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o

extintiva2. 1 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez (E). Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil trece (2013). Radicación número: 11001-03-25-0002012-00301-00(1131-12). Actor: Luz Stella Trujillo Cortés. Demandado: Procuraduría General de La Nación Es así como la prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial, fijado en la ley, so pena de perderlos. La Corte Constitucional frente a la prescripción de derechos, en sentencia C-662 de 2004, Magistrado Ponente Doctor Rodrigo Uprimny Yepes, estableció los siguientes parámetros: “La prescripción, como institución de manifiesta trascendencia en el ámbito jurídico, ha tenido habitualmente dos implicaciones: de un lado ha significado un modo de adquirir el dominio por el paso del tiempo (adquisitiva), y del otro, se ha constituido en un modo de extinguir la acción (entendida como acceso a la jurisdicción), cuando con el

transcurso del tiempo no se ha ejercido oportunamente la actividad procesal que permita hacer exigible un derecho ante los jueces3. A este segundo tipo de prescripción es al que hace referencia, la norma acusada. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia4 ha reconocido que: “El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado; (...) Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular;”. Como ya se enunció previamente, esta figura crea una verdadera carga procesal, en tanto que establece una conducta facultativa para el demandante de presentar su acción en el término que le concede la ley so pena de perder su derecho. Su falta de ejecución genera consecuencias negativas para éste, que en principio resultan válidas pues es su propia negligencia la que finalmente permite o conlleva la pérdida del derecho. De allí que si el titular no acude a la jurisdicción en el tiempo previsto por las normas procesales para hacerlo exigible ante los jueces, por no ejercer oportunamente su potestad dispositiva, puede correr el riesgo serio de no poder reclamar su derecho por vía procesal, e incluso de perderlo de manera definitiva.”. Sobre el particular esta Corporación ha señalado: “(…) La prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual está fijado en la Ley, es decir, que los derechos que se pretenden adquiridos, para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser

solicitados so pena de perder dicha administración. La Corte Constitucional frente a la prescripción de derechos, en sentencia C-662 de 2004, Magistrado Ponente (…), estableció los siguientes 3 Artículos 2535 a 2545 del Código Civil. 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de noviembre 8 de 1999. Exp. 6185. M.P. Jorge Santos Ballesteros. parámetros: “La prescripción, como institución de manifiesta trascendencia en el ámbito jurídico, ha tenido habitualmente dos implicaciones: de un lado ha significado un modo de adquirir el dominio por el paso del tiempo (adquisitiva), y del otro, se ha constituido en un modo de extinguir la acción (entendida como acceso a la jurisdicción), cuando con el transcurso del tiempo no se ha ejercido oportunamente la actividad procesal que permita hacer exigible un derecho ante los jueces. A este segundo tipo de prescripción es al que hace referencia, la norma acusada. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que: “El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado. [...] Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular;”. De acuerdo con lo anterior se tiene que la norma establece para el ejercicio de los derechos un tiempo determinado dentro del cual se debe solicitar su ejecución, y si transcurre dicho tiempo y no se solicitó, se traduce en la pérdida de

interés para ejercerlo5.[…]” (subrayado y negrillas fuera de texto). Conforme a lo anterior, la norma establece que para el ejercicio de los derechos se tiene un tiempo determinado dentro de cual se debe solicitar la ejecución, y si transcurre el tiempo y no se realiza, ello se traduce en la pérdida de interés para ejercerlo. Ahora bien, es el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el que señala la prescripción de derechos del régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”. La anterior norma, fue reglamentada por el artículo 102 del Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, por medio del cual se dispuso la integración de la Seguridad Social entre el sector privado y público, en la que se dispuso: “PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 5 Ver auto del Consejo de Estado. Sala de Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección “A”. Consejera

Ponente: Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez (E). Bogotá D.C., siete (07) de septiembre de dos mil quince (2015). Expediente No. 270012333000201300346 01. No. Interno: 0327-2014. Actor: Sandra Patricia Mena Martínez. Ver también sentencia del Consejo de Estado del 26 de marzo de 2009, actor José Luis Acuña Henríquez, radicado 1134-2007.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Es decir, una vez causado un derecho, se cuenta con un lapso de tres años para reclamarlo inicialmente ante la administración y posteriormente en sede judicial; el solo hecho de reclamar ante la entidad, interrumpe el lapso de tiempo por otro periodo igual, lo que significa que inicia nuevamente a contarse los tres (3) años.

En el caso concreto, el demandante pretende el reconocimiento de sus salarios y prestaciones sociales correspondientes a los años comprendidos entre el 5 de septiembre de 2005 al 30 de julio de 2006 y entre el 16 de febrero de 2007 al 29 de septiembre de 2007. Previo a decidir si en este proceso operó el fenómeno de la prescripción, conforme así lo encontró probado el a quo, la Sala advierte que conforme a las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 20166, el estudio de la prescripción será objeto de la sentencia, previo se haya comprobado la existencia de la relación laboral, “(…) pues el hecho de que esté concernido el

derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral).” Además, también se estableció que el juez contencioso administrativo se encuentra en la obligación de pronunciarse respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez se determine la existencia del vínculo laboral, sin que esto implique una decisión extra petita, proscrita en el ordenamiento contencioso administrativo. Conforme con lo anterior, procede la Sala a establecer si el señor Tomás Enrique Orcasita Gámez le asiste el derecho a reclamar del municipio de Agustín Codazzi (Cesar), el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como guardián de la cárcel, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de 6 Sentencia de Unificación proferida por la sección segunda del Consejo de Estado, con referencia SUJ2 – 005 - 2016 subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral. Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001233100020030047801 (1258-07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación

2300123330020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral7. Por ende, se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (Inc. 1º)... ” Por su parte, el artículo 125 ibidem, dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y, c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso

administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público. 7 Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016. La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C -154 de 19978 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “(…) el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de

un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala). Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. 8 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación d