CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-33-000-2013-00404-01(3466-15)-2018

PROCESO DISCIPLINARIO – Control judicial integral de los actos administrativos sancionatorios / PROCESO DSICPLINARIO - Solo las irregularidades sustanciales implican la nulidad del proceso / PROCESO DISCIPLINARIO – Régimen probatorio / PROCESO DISCIPLINARIO – PROCESO DISICPLINARIO - Valoración probatoria / “[…] El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales. […] El derecho de defensa, el debido proceso y la presunción de inocencia son garantías constitucionales establecidas en favor de todas las partes de un proceso judicial o de una actuación administrativa. El artículo 29 de la Constitución Política materializa esta protección al establecer que toda persona debe ser juzgada conforme a leyes preexistentes al caso que se examina, garantizándosele principios como los de publicidad y contradicción y el derecho de defensa. Igualmente, establece la citada norma superior que toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable. Sin embargo, esta Corporación quiere reiterar lo que ha sido una posición consolidada desde hace tiempo, en el sentido de que no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario genera de por sí la nulidad de los actos administrativos sancionatorios, toda vez que lo que interesa en el fondo es que no se haya

incurrido en fallas de tal naturaleza que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso, o de la presunción de inocencia, es decir, sólo las irregularidades sustanciales o esenciales, que implican violación de garantías o derechos fundamentales, acarrean la anulación de los actos sancionatorios. […] En este orden, el régimen probatorio que gobierna los procesos disciplinarios que se adelantan contra el personal uniformado escalafonado y los auxiliares de policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional es el fijado en el título VI de la Ley 734 de 2002, habida cuenta que la Ley 1015 de 2006 no establece uno propio. Así pues, el artículo 128 de la Ley 734 de 2002 contempla que tanto el fallo disciplinario como toda decisión interlocutoria fundamentada en las pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa. La citada norma consagra que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado. Es deber de la autoridad disciplinaria encontrar la verdad real de lo sucedido, para lo cual es su obligación efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo. El artículo 129 de la Ley 734 de 2002 (…) desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, la pesquisa que se efectúe dentro del proceso disciplinario no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino además, a encontrar las pruebas que desvirtúen o eximan de responsabilidad al mismo. En lo que concierne al análisis y valoración de las

pruebas, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica, de manera conjunta y explicando en la respectiva decisión el mérito de las pruebas en que esta se fundamenta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 20001-23-33-000-2013-00404-01(3466-15)

Actor: EDGAR ARIOSTO CABRERA DELLEMAN Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 8 de julio del 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Edgar Ariosto Cabrera Dalleman, por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de los actos administrativos sancionatorios proferidos dentro de la investigación disciplinaria DECES-2009-44 correspondientes a la decisión de primera instancia de 10 de septiembre de 20121, de la Inspección General – Departamento de Policía Cesar Oficina de Control Disciplinario Interno, mediante la cual se le impuso sanción de destitución e

inhabilidad general por el término de 12 años, la decisión de segunda instancia de 18 de septiembre de 2012, expedida por la Inspección Delegada Regional 8 de Barranquilla de la Policía Nacional2, en la que se confirmó la sanción impuesta en primera instancia, y la Resolución 04092 de 29 de octubre de 20123, emitida por el Director General de la Policía Nacional, que ejecutó la sanción mencionada. Solicitó a título de restablecimiento del derecho que el demandante sea reintegrado al servicio activo con efectividad al 6 de noviembre de 2012, reconociéndosele y pagándosele todos los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, desde el momento de su desvinculación hasta cuando sea reintegrado al grado y cargo que le corresponda. 1 Folios 568 a 601 del cuaderno principal. 2 Folios 604 a 615 del cuaderno principal. 3 Folio 321 del cuaderno principal. Requirió que «[p]ara todos los efectos legales relacionados con prestaciones sociales, tiempo, ascensos y grados policiales, se considere que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Departamento de Policía Cundinamarca…» (f. 633), y que la sentencia sea proferida de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA.

2. Hechos El apoderado de la parte demandante indicó como hechos de la demanda los siguientes: «Da origen la investigación disciplinaria radicada con el número DECES-2009-44, en la cual se profirió fallo disciplinario de destitución e inhabilidad general por un término de doce (12)

años, decisión adoptada no conforme a Derecho, toda vez que infringe manifiestamente las normas constitucionales y legales en las cuales debió fundarse su fallo, al igual que con la arbitraria decisión se ha vulnerado y amenazado los derechos fundamentales como explicaré a continuación.» (f. 633).

3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas invocó de la Constitución Política los artículos 29 y 31

Legales: del Código de Procedimiento Civil, los artículos 31 y 238, la Ley 600 de 2000; la Ley 734 de 2002, artículos 13, 43, 84, 133, 143, 344 y 356; la Ley 906 de 2004; y la Ley 1015 de 2006, artículos 34, 35, 36, 37 y 54.

Como concepto de violación expresó el apoderado de la parte demandante que se le vulneraron sus derechos al debido proceso y a la defensa, por las siguientes razones: La comisión para recepcionar pruebas no podía recaer en un funcionario de la misma jurisdicción por cuanto deben practicarse por ellos mismos, de no ser así se estaría vulnerando el principio de inmediación de la prueba. Expresó que «[t]anto en el auto de indagación preliminar como en el auto de investigación disciplinaria, el jefe de la oficina de Control Disciplinario Interno del DECES, COMISIONÓ la práctica de pruebas que debían practicarse en la jurisdicción competente, sede del jefe CODIN, situación que es contraria a derecho por cuanto le está prohibido al competente comisionar la práctica de pruebas dentro de su sede tal como lo contempla el artículo 133 de la ley 734 de Febrero 5 de 2000» (f.

634). Reiteró que no se pude comisionar en la oficina de la misma sede y que el comisionado debe tener la competencia para desarrollar la comisión además, la Ley 1015 de 7 de febrero de 2006 indica que los suboficiales que figuran como funcionarios comisionados no tienen la calidad de competentes disciplinarios. En el mismo sentido, señaló que la comisión debe estar otorgada por funcionario que tenga la competencia para disciplinar a la persona que está siendo investigada de acuerdo con la Ley 734 de 5 de febrero de 2002 y que para el caso de la Policía Nacional la competencia se establece de conformidad con el sujeto disciplinable, o sea, se debe observar el grado del presunto infractor de la falta disciplinaria (oficial subalterno, oficial superior, suboficiales y nivel ejecutivo, agentes, patrullero y auxiliares de policía), debido a que de acuerdo con su grado se establece quién es el competente disciplinable. Manifestó que los jefes de las oficinas de control disciplinario interno de cada uno de los departamentos de policía, solo pueden comisionar para la práctica de pruebas a sus semejantes de igual categoría y solo puede darse cuando las pruebas deban practicarse por fuera de la sede del competente, por lo cual en este caso se vulneró el principio de inmediación de la prueba. Expuso que «las evidencias con las cuales cuenta la Fiscalía, no son consideradas como pruebas, sino hasta cuando se realice la correspondiente audiencia preliminar en la cual de un análisis jurídico por parte del funcionario de la Fiscalía y de acuerdo al cargo imputado, destapa las evidencias que cree correspondientes en la audiencia, para que sean sometidas al noble principio de la

contradicción; entre tanto, esas evidencias que tiene la Fiscalía no pueden ser consideradas como pruebas legalmente válidas y mucho menos valorarse dentro del proceso disciplinario» (f. 642). Manifestó que la ley 600 de 2000 es la que rige la materia probatoria en el régimen disciplinario, por lo tanto, las actuaciones que se practiquen con la Ley 906 de 2004 son incompatibles con la naturaleza del régimen disciplinario. A su turno, la Ley 1474 de 2011 estableció que los elementos materiales de prueba que se desarrollen en el proceso oral acusatorio pueden ser allegados al proceso disciplinario exclusivamente cuando el Procurador General de la Nación lo solicite y con autorización del Fiscal General de la Nación, y como en este asunto no se presentó tal solicitud y dicha autorización, estos los elementos probatorios no deben tenerse en cuenta. Por lo tanto, pidió que se excluyan del proceso disciplinario todas y cada una de las diligencias adelantadas por la Fiscalía en la ciudad de Valledupar y no sean valoradas como pruebas, por no cumplir con los requisitos legales mencionados. Dijo que se vulneró el principio de congruencia debido a que mediante auto de fecha 13 de octubre de 2009 el jefe de asuntos disciplinarios del CECES ordenó la apertura de investigación disciplinaria bajo el radicado DECES 2009 44 en cuyo acápite de normas presuntamente violadas se le mencionó al señor Edgar Ariosto Cabrera Delleman que la investigación sería orientada a endilgar el cargo de «incumplir sin causa justificada las instrucciones relativas al servicio», buscando, por lo tanto, todas las pruebas que demostraran la responsabilidad en cuanto el

incumplimiento de instrucciones relativas al servicio, y en consecuencia el demandante encaminó «todos sus esfuerzos en busca de un justa causa o causal excluyente de responsabilidad que le permitiera demostrar las exculpaciones relativas a la conducta que prima facie el despacho le enrostrar a mi demandante» (f. 643). Sin embargo, en el fallo de segunda instancia «el despacho de alzada declara la nulidad de la providencia de cargos de fecha 17.04.2010, que va del folio 187 al 204 y consecuentemente las acciones que de éste se desprendan, ordenando reponer la actuación bajo un cargo diferente que la segunda instancia ordena, como lo es la imputación de un delito» (f. 643). Adujo que se presentó una indebida adecuación típica de la conducta en el pliego de cargos, afectando de este modo el debido proceso disciplinario de conformidad con el numeral 3 artículo 143 Ley 734 de 2002. Refirió que la falta disciplinaria es el requisito indispensable para establecer la responsabilidad del servidor público, luego expuso en qué consiste la estructura de la falta disciplinaria y nombró el artículo 23 de la Ley 734 de 2002 la cual indica en que constituye la falta disciplinaria. Aludió al artículo 28 del precitado código que indica los elementos de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Estableció que existen 3 elementos para que se constituya la falta, los cuales son: tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad, resaltando que si no se presenta uno de ellos no se configura la misma. Luego mencionó que en la presente investigación se elevó pliego de cargos en contra del demandante en el cual nunca se estableció cuál fue la afectación al

deber funcional, ya que solo se limitaron a expresar que la conducta del señor Edgar Ariosto Cabrera Dalleman fue la del artículo 34 numeral 10 a título de dolo como forma de culpabilidad, sin que se efectuara la concatenación con la violación al deber funcional; en otras palabras, lo que se realizó por parte del «ad quo se resume tan solo en una conducta típicamente culpable, dejando por fuera la ilicitud sustancial, conllevando con ello a que no se contemplara la estructura de la falta disciplinaria tal como lo exige en su descripción el artículo 23 de la ley 734 de 2002, pues no se mencionó si esa conducta típicamente culpable realmente realizaba el incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violaciones del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, generando con esto la nulidad que se propone tal como es la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, artículo 143 núm 3 de la norma ibídem.» (Sic) (f. 647). Por otra parte, precisó que no se dio traslado a los dictámenes médicos legales practicados para que estos fueran objetados, resaltando que los mismos nunca fueron dados a conocer al accionante, vulnerando con ello los derechos de defensa y contradicción. Por último, planteó que el segundo acto administrativo sancionatorio hizo más gravosa la situación del demandante, violando con ello la garantía de la doble instancia, al ordenar a la primera que endilgara el cargo debatido. Por todo lo anterior solicitó se acceda a las súplicas de la demanda.

4. Contestación de la demanda

El Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, mediante apoderada, contestó la demanda4, y al efecto afirmó que sí se podía realizar la comisión para la práctica de pruebas por parte del Jefe de la Oficina de Control Interno 4 Folios 698 a 710. Disciplinario del Departamento del Cesar la Jefe de Control Interno COPER, obedeciendo la aludida comisión a que el demandante cumplía sus funciones en otro departamento, por lo tanto, las diferentes comisiones se realizaron con la finalidad de garantizar su derecho de defensa y contradicción, enfatizando que en ningún momento se comisionó para la práctica de pruebas dentro de la misma sede. Especificó que dentro de la Policía Nacional y al interior de la Oficina de Control Interno Disciplinario se maneja lo que se llama perfil por competencias y notificación del cargo. De esta manera, al interior de dicha unidad se encuentra la figura de sustanciador o auxiliar disciplinario, o sea, el funcionario instructor de la indagación preliminar, lo cual no significa que el mismo asuma las facultades y competencias del jefe de la unidad, ya que la finalidad de la comisión es que funja como funcionario instructor auxiliando a quien es el jefe de la oficina. Lo que se buscó con la comisión fue dar celeridad a la investigación que se estaba llevando a cabo, sin que se vulnerara el principio de inmediación por cuanto la decisión de adoptar dicha comisión fue del jefe de la oficina de control interno disciplinario, quien tuvo contacto directo con la prueba y con el funcionario investigado, aunque a efectos de notificación y de realización de audiencias se hiciera por video conferencia institucional.

Reiteró que es válida la comisión del jefe de la oficina de control interno disciplinario, en tanto que ésta recae sobre un funcionario perteneciente a su dependencia. En lo atinente al recaudo de pruebas por parte de la Fiscalía General de la Nación éstas no fueron tenidas en cuenta al momento del fallo, siendo dejado en claro por el jefe de la oficina de control interno disciplinario en audiencia disciplinaria de 13 de agosto de 2012. Las pruebas que se tuvieron en cuenta para tomar la decisión fueron las declaraciones recepcionadas por el despacho y los dictámenes solicitados al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. En lo referente a lo planteado por el demandante sobre el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, consistente en que jamás se endilgó si la conducta del señor Edgar Ariosto Cabrera Dellaman se adecuaba al incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos, o por el contrario realizaba una conducta contraria al régimen de inhabilidades e incompatibilidades por cuanto no se cumplió lo preceptuado en la Ley 734 de 2002, artículo 23 que describe lo que constituye una falta disciplinaria, argumentando que dentro de la conducta en la cual se enmarcó la responsabilidad del demandante no se dijo cuál fue la ilicitud sustancial. No obstante lo anterior, en audiencia de 14 de agosto de 2012 el jefe de la oficina de control interno estableció los supuestos fácticos donde se dijo que el demandante portaba un arma de fuego de dotación oficial e intimidó a la señora Martha Eugenia Holguín Pulgarín, menoscabando sus partes íntimas, por cuanto

introdujo su mano en la licra de la señora, hecho que fue reafirmado por ella mediante declaración rendida ante esa unidad. «y es en ese momento cuando aparece el soldado EDER JOSÉ TEJADA FERRER; adicional a ello le informa que su conducta se encuentra enmarcada en el artículo 34 faltas gravísimas, numeral 10 incurrir en la comisión de una conducta cuando se encuentre en situaciones administrativas como el permiso, aunado a lo anterior, se le indicó o señaló que se le investigaba porque el cargo endilgado al disciplinario así lo indica, “incurrir en la comisión de conducta descrita en la ley como delito” el cual estipula la normatividad penal como acto sexual violento, por lo tanto se le puso de presente el artículo 34, numeral 10 de la ley 734 de 2002 y el artículo 206 del Código Penal Colombiano, conductas que fueron analizadas en el acápite denominado “concepto de la violación”, de igual manera se le indicó al demandante que vulneró los deberes y funciones que como empleado público tiente al propender por el mandato constitucional del artículo 218 e infringirlo de manera abrupta y con actividades que no se toleran por el conglomerado social, quienes esperan que sean en esta caso los policías, como servidores públicos que garanticen y hagan respetar los derechos de los asociados» (Sic) (f. 705). En cuanto a que no se corrió traslado de los dictámenes médico legales dijo que no es cierto, por cuanto en el auto de apertura de investigación de 13 de octubre de 2009 se decidió iniciar investigación disciplinaria, solicitando pruebas y

convalidando las que se habían practicado en la indagación preliminar, resaltando que los dictámenes decretados en el auto de apertura de investigación fueron allegados en debida forma, el de embriaguez se allegó mediante Oficio 1242-2009 DSCE-CF y el examen sexológico fue allegado por medio de constancia expedida por la Fiscalía General de la Nación el día 5 de febrero de 2010 siendo decretadas e incorporadas en debida forma sin que el disciplinado o su apoderado lo objetaran dentro del término legal. Señaló que el demandante aludió a que: «…se le vulneró al artículo 31 de la Constitución Política, debido a que la segunda instancia agravó la situación del señor Edgar Ariosto Cabrera Dalleman toda vez que le impuso en la parte resolutiva una sanción más alta vulnerándosele el principio de no reformatio inpejus «cuando el fallo que data de 12 mayo de 2011 le impuso como correctivo disciplinario una inhabilidad especial de cinco (05) meses sin derecho a remuneración, para ello, en su parte considerativa estableció que la conducta del señor Pt. CABRERA DALLEMAN EDGAR ARIOSTO, se encontraba descrita en el artículo 35 numeral 10 de la ley 1015 de 2006: incumplir sin causa justificada las instrucciones relativas al servicio, fallo que como se indicó fue apelado por el disciplinado ,es así, como con respecto a esta primera instancia el funcionario competente ad quem decreta la nulidad de todo lo actuado teniendo en cuenta dentro de sus consideraciones la siguiente (Sic) (folio 303): “…Pues bien, sería del caso en consecuencia, entrar a adoptar la decisión que finiquite la actuación de manera

definitiva, de no ser porque una vez analizado el material probatorio que gravita en la encuesta, y efectuado el control de legalidad que demanda la normalidad procedimental, se aprecia como la razón primordial que diera origen a esta investigación, lo constituye el hecho de haber sido aprehendido por realizar presuntamente la conducta ilícita en la que aparece como víctima MARTHA EUGENIA HOLGUÍN, sin embargo, el juez primario respecto a este comportamiento guardó sepulcral mutismo, limitándose exclusivamente a pronunciarse respecto del incumplimiento a las prohibiciones impartidas por los superiores durante su estadía en la ciudad de Valledupar con motivo de la comisión…” (Sic) Para pronunciarse en tal sentido, tuvo en cuenta el artículo 5 de la ley 1015 de 2006, que a su tenor reza: Artículo 5o. DEBIDO PROCESO. El personal destinatario de este régimen será investigado conforme a las leyes preexistentes a la falta disciplinaria que se le endilga, ante funcionario con atribuciones disciplinarias previamente establecido y observando las garantías contempladas en la Constitución Política y en el procedimiento señalado en la ley. La finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervinieren. Teniendo en cuenta lo allí establecido avizora como la primera instancia no tuvo en cuenta al momento de fallar y mucho menos en la providencia de pliego de cargos del 17 de abril de 2010, la conducta primordial por la cual se abrió investigación disciplinaria la cual no era otra

que la presunta conducta punible estipulada en el artículo 206 “acto sexual violento” del código penal colombiano, Es decir que el ad quem no le hace una recomendación al a quo, por el contrario lo que le indica es que no está cumpliendo con las formalidades establecidas en cuanto al debido proceso, teniendo en cuenta que debe prevalecer la justicia y la efectividad del derecho sustantivo, resumiendo, al observar la violación al debido decreta la nulidad de lo actuado a partir del auto de pliego de cargos incluyendo el fallo de primera instancia tal y como lo consagra el artículo 143, numeral 3 de la ley 734 de 2002. Por ello, tampoco puede hablarse que hay una nulidad en el pliego de cargos por cuento (sic) el pliego de cargos fue declarado por la segunda instancia nulo en atención a las consideraciones a las cuales ya se hizo referencia. Posteriormente, procede la segunda instancia a pronunciarse al respecto al fallo de primera instancia del 23 de noviembre de 2011, en donde de igual manera la parte demandante alega como causales de nulidad de la providencia recurrida las mismas que tuvo en cuenta en la presente demanda como normas de violación; el ad quem, en efecto decreta la nulidad de la actuación a partir del auto de pliego de cargos, esto es, a partir del 22 de julio de 2011, accediendo solamente a la consideración de cuál es el procedimiento a seguir, teniendo en cuenta que al disciplinado se investiga por una conducta en flagrancia, y en ese orden de ideas la segunda instancia manifiesta que le asiste razón a la recurrente advirtiendo que las pruebas que hayan sido obtenidas en debida forma conservan su valor, pese a que se decreta la nulidad

hasta el pliego de cargos. Finalmente el 10 de septiembre de 2012, se profiere el fallo disciplinario de primera instancia en el cual se profiere como sanción la destitución e inhabilidad general por doce (12) años para ejercer cargos públicos, decisión que fuera confirmada en segunda instancia y que se sujeto (sic) a como se ha venido indicando a las pruebas legalmente obtenidas durante la actuación disciplinaria.» (Sic) (Folios 705 – 707). Dijo que del artículo 54 de la Ley 1015 de 2006, referente a las facultades para conocer en primera y segunda instancia las autoridades disciplinarias, permite concluir que la investigación realizada por la entidad accionada lo fue de conformidad con la competencia atribuida a las autoridades internas de la institución, en este caso al jefe de control interno de la Policía del Cesar y la segunda instancia surtida ante el inspector delegado, en este caso el de la regional 8, sin embargo no se puede confundir la facultad de comisionar con la injerencia existente en la institución. Para terminar expresó que la Resolución 04092 de 29 de octubre de 2012, fue expedida por quien tiene las facultades por mandato legal para hacerlo y la misma obedece a un fallo disciplinario que está ejecutoriado y debe ejecutarse por el nominador o el competente para ese fin, el cual goza de presunción de legalidad, siendo notificada en debida forma. Como excepción formuló la inexistencia de nulidad de los actos demandados.

5. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cesar en audiencia inicial mediante sentencia de 8

de julio de 20155, declaró fundada la excepción de «inexistencia de nulidad de los actos demandados» y en consecuencia negó las súplicas de la demanda, condenando en costas a la parte accionante. Analizó las causales de nulidad planteada en la demanda, consistente en:

1. Violación al principio del debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, acerca de las pruebas practicadas por funcionario comisionado, cuando la comisión en la misma jurisdicción no está permitida.

Expuso frente a la comisión que ésta se podía realizar, de conformidad con la Ley 734 de 2002 inciso 1 del artículo 133, al igual que la práctica de pruebas en comisión según lo establecido en de la Ley 1798 de 2000 en su artículo 95. ii. Violación al principio de la congruencia, habida cuenta de que en el auto de apertura se insiste en que la conducta cometida consiste en un incumplimiento de instrucciones en tanto que el pliego de cargos trata de la comisión de un presunto delito. Refirió que no está de acuerdo con lo alegado por el demandante, por cuanto la 5 Folios 747 a 756. variación del pliego de cargos se encuentra establecida en el inciso final del artículo 165 de la Ley 734 de 2002 y que las causales para la modificación del mismo son dos, entre ellas el error en la calificación jurídica. iii.Indebida adecuación típica de la conducta, por cuanto estima que el pliego de cargos elevado contra el ex patrullero Edgar Ariosto Cabrera Dalleman a título de dolo nunca determinó cuál fue la afectación al deber funcional.

Expresó que al revisar el pliego de cargos para verificar en el acápite referido a descripción y determinación de la conducta investigada y el concepto de violación como en todo el desarrollo del cargo y fundamentación de éste, se ve la acción desplegada y la repercusión de ésta, que resulta ajena a la función de seguridad ciudadana que es propia a la Policía Nacional. Dijo que en la lectura del pliego de cargos se indica vehementemente la descripción y encuadramiento de la conducta en cada una de las descripciones típicas y que la falta es antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna, tal como aconteció en este caso, debido a que explica cómo implícitamente se mencionó la conducta desplegada y la repercusión de la misma. iv.La existencia de una causal de nulidad, en este caso por los dictámenes de Medicina Legal que se encuentran dentro del proceso disciplinario, toda vez que de ellos no se corrió traslado al disciplinado, tal como lo estipula el Código de Procedimiento Civil. Señaló que en materia de pruebas la remisión del procedimiento disciplinario es el Código de Procedimiento Penal, el cual dispone en su artículo 254 – 2 correr traslado a los sujetos procesales del dictamen pericial por 3 días para que soliciten aclaración, ampliación o adición, y que la omisión de dicho acto procesal no invalida la actuación realizada, por cuanto no se vulneran las garantías fundamentales de los sujetos procesales, de modo que el contenido de la experticia al obrar en el expediente, es conocido por las partes y es por ello que si querían ejercer contradicción lo pudieron hacer, cuestión que no realizó.

1. Reformatio in peius, lo fundamenta en el hecho de que la segunda instancia hizo más gravosa su situación al haber recomendado a la primera instancia hacer nuevamente una imputación de cargos consistente en la atribución de un delito a título de dolo.

Respecto a esto, se tiene que al realizar una comparación entre la decisión de primera instancia y la de segunda instancia, se aprecia que es infundada dicha acusación, toda vez que no se agrava la situación, por cuanto se confirman las mismas sanciones impuestas al demandante consistentes en destitución e inhabilidad general por el término de 12 años.

6. Apelación El apoderado del demandante recurrió la sentencia de primera instancia6, argumentó que de acuerdo con el artículo 133 de la Ley 734 de 2002 sólo el funcionario competente tiene la facultad para comisionar a otro de igual o inferior categoría para la práctica de pruebas; sin embargo, en el proceso disciplinario el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Cesar, realizó una comisión que só