CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-33-000-2014-00014-01(3307-15)-2018

CONTRATO REALIDAD - Prescripción / PRESCRIPCION EXTINTIVA - Antes de su declaratoria se debe probar si existió la relación laboral / CONTRATO REALIDAD - Antecedente normativo y jurisprudencial / RELACION LABORAL - Elementos / SUBORDINACION - No demostrada / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Presunción de legalidad / PRESCRIPCION DE LOS DERECHO LABORALES - No opera La posición jurisprudencial que rige actualmente en virtud de la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16, en casos de contrato realidad, se debe determinar en primer lugar si existió la relación laboral entre las partes y una vez acreditada dicha condición comprobar si se configuró el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho a las prestaciones sociales, teniendo en cuenta que, entre estas deben reconocerse los aportes a seguridad social en pensiones que correspondía efectuar al empleador, prestación que tiene el carácter de imprescriptible. En razón a que en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró acreditar de forma contundente haberse encontrado en situación de subordinación y dependencia continuada respecto a su contratante, la Universidad Popular del Cesar; para la Subsección se impone confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto negó las pretensiones de la demanda, mas no frente a la declaración de prescripción de los derechos laborales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 20001-23-33-000-2014-00014-01(3307-15)

Actor: FERNEY CASTAÑEDA LOPEZ

Demandado: UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. LEY 1437 DE

2011. ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cesar que declaró probada de oficio la excepción de prescripción y negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Ferney Castañeda López.

LA DEMANDA1

El señor Ferney Castañeda López, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Universidad Popular del Cesar. Pretensiones2:

1. Declarar la nulidad del Oficio RECT-100-03-07-349-2013 del 10 de septiembre de 2013, por medio del cual la Universidad Popular del Cesar negó la solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en favor del señor Ferney Castañeda López entre el mes de septiembre de 1998 y el 14 de agosto de 2002.

A título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente:

2. Condenar a la Universidad Popular del Cesar a reconocer y pagar al demandante las prestaciones sociales a que tenía derecho entre septiembre de 1998 y el 14 de agosto de 2002, tales como: auxilio de transporte, subsidio de

alimentación, prima de antigüedad, prima de servicios, prima de vacaciones, vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías y bonificación por servicios prestados.

3. Condenar a la Universidad Popular del Cesar a reconocer y pagar las diferencias por menores valores reconocidos en la asignación básica mensual correspondiente al nivel asistencial, para cada uno de los años comprendidos desde 1998 y hasta que se realice y verifique el pago por inaplicación de los Decretos 2406 de 1999, 2741 de 2001, 693 de 2002, 3573 de 2003, 4177 de 2004, 941 de 2005, 398 de 2006, 627 de 2007, 667 de 2008, 732 de 2009, 1397 de 2010, 1048 de 2011, 840 de 2012 y 1015 de 2013, en concordancia 1 Folios 32 a 42. 2 Folios 32 a 33. con el artículo 1.º de la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 2728 de 2000, 2880 de 2001 y 689 de 2002.

4. Condenar a la demandada a indexar todos y cada uno de los valores a cancelar.

5. Condenar a la demandada al pago de las costas y agencias en derecho.

Fundamentos fácticos relevantes3

1. El señor Ferney Castañeda López ha prestado servicios personales a la Universidad Popular del Cesar desde el 8 de septiembre de 1998 en la «Sección de servicios generales».

2. Desde esa época, el demandante ha ejecutado varias órdenes de prestación

de servicios, entre ellas, la 0808 del 1.º de octubre de 1998 y la 295 del 2 de mayo de 2002.

3. Mediante Resolución 1625 del 15 de agosto de 2002, el señor Castañeda López fue nombrado por la entidad demandada en el cargo de ayudante, código 5325, grado 06 del nivel asistencial, asignado a la Sección de Servicios Generales de la Universidad Popular del César.

4. La demandada no le reconoció al señor Castañeda López la asignación básica mensual y los demás factores salariales correspondientes al nivel asistencial para cada uno de los años comprendidos entre el año 1998 y el año 2002.

5. La Universidad Popular no le ha permitido al señor Castañeda López gozar del régimen de prestaciones sociales señalados para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. 3 Folios 33 a 34.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL4

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.5 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida

que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo6. En el sub lite a folios 127 y 128 se advierte que, en la etapa de excepciones previas, el tribunal indicó lo siguiente: «[…] Observa el Despacho que no se propusieron excepciones previas, pues las denominadas “Legalidad del acto administrativo acusado” y “motivación expresa del acto administrativo acusado”, propuestas por la UPC, son excepciones de fondo y por consiguiente serán resueltas con el fondo del asunto; no obstante se observa que la excepción de “caducidad del medio de control” pese a no ser una excepción previa, se encuentra prevista en el numeral 6º del artículo 180 del CPACA como de aquellas 4 Folios 126 a 131 y CD a folio 136. 5 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. 6 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. que debe ser resueltas en la audiencia inicial, por lo que, el Despacho se pronuncia sobre ella así: Para el Despacho la citada excepción no tiene vocación de prosperidad, toda vez que como bien lo indica la apoderada de la demandada, el medio

de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe interponerse dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del acto administrativo demandado. En el presente caso, el acto acusado de calendas 10 de septiembre de 2013, fue notificado al actor el 11 de septiembre de 2013, según consta a folio 13 del paginario, por lo que en principio, el término para interponer la acción iría hasta el 12 de enero de 2014, pero como dicho término se suspendió con la presentación de la solicitud de conciliación el día 18 de octubre de 2013, faltando 2 meses y 24 días para que vencieran los 4 meses de que trata el artículo 138 el CPACA, reanudándose el conteo al día siguiente de la expedición de la constancia de no conciliación, lo que ocurrió el 4 de diciembre de 2013. En ese orden cronológico, el límite temporal para ejercer en tiempo oportuno el medio de control iniciado en el caso de marras, vencía el 1.º de marzo de 2014, día sábado, por ende la caducidad se corría al primer día hábil siguiente, esto es, el 3 de marzo de la referida anualidad y como quiera que la demanda tiene fecha de presentación el 21 de enero de 2014 (fl. 42), se arriba a la conclusión indubitable que el presente medio de control se ejerció dentro de la oportunidad legal para ello. […]» La decisión fue notificada en estrados y frente a esta no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre

ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.7 7 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB En el presente caso a folio 129, el Tribunal fijó el litigio solo respecto al problema jurídico así: «[…] Teniendo en cuenta las pretensiones de la demanda y la contestación de la misma, considera el Despacho que el litigio en el caso de autos se concreta a determinar si el acto administrativo demandado, oficio RECT 100-03-07-349-2013 del 10 de septiembre de 2013, suscrito por el Rector de la Universidad Popular del Cesar, es nulo al ser expedido con violación a normas constitucionales y legales. Para ello, se deberá establecer si el señor FERNEY CASTAÑEDA LÓPEZ, tiene derecho a que se le reconozca y pague prestaciones sociales por el interregno en que éste estuvo vinculado a la universidad demandada por órdenes de prestación de servicios en el cargo de AYUDANTE, Código 5325, Grado 06, Nivel Asistencial, adscrito a la Sección de Servicios Generales. […]» La parte demandante intervino y solicitó la inclusión de la segunda pretensión en lo que se refiere a la inclusión de los valores previstos en el folio 32 del expediente, lo cual fue adicionado en la fijación del litigio por el magistrado sustanciador, decisión que fue aceptada por las partes.

SENTENCIA APELADA8

El Tribunal Administrativo de Cesar, en sentencia escrita del 28 de mayo de 2015,

resolvió: «[…] PRIMERO: Declarar probada de oficio la excepción de prescripción en atención a lo señalado en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia. […]» La anterior decisión la profirió con fundamento en las siguientes consideraciones: 8 Folios 170 a 182.

Consideró que en el caso del señor Ferney Castañeda se presentó el fenómeno de la prescripción en tanto que lo pretendido, como era el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales acaecidas entre 1998 y 2002, únicamente fue reclamado por el demandante 13 años después de que se vinculara con la universidad a través de contratos y órdenes de prestación de servicios. En ese sentido, indicó que de las pruebas obrantes en el proceso se advirtió que el último de los contratos suscritos entre las partes databa del 2 de mayo al 31 de julio de 2002, por lo que, al aplicarle el término de prescripción de 3 años, el demandante tenía hasta el 31 de julio de 2005 para reclamar el derecho. Arguyó que si bien los derechos reclamados por el demandante se constituyen a partir de la sentencia y que este ha sido el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado, ha determinado que los asuntos de contrato realidad en los que se estructura una relación laboral, la correspondiente «acción» debe presentarse dentro de los tres años siguientes al rompimiento del vínculo contractual. La posición adoptada fue sustentada en la sentencia proferida por esta Subsección el 9 de abril de 2014, en el proceso con radicación

20001233100020110014201 (0131-13).

RECURSO DE APELACIÓN9

La parte demandante manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia con base en que esta no tuvo en cuenta que la relación laboral entre el demandante y la universidad se encontraba vigente a la fecha; que omitió pronunciarse sobre la pretensión relacionada con los menores valores reconocidos en la asignación básica mensual y; que no consideró que entre las prestaciones sociales reclamadas se incluyó el auxilio de cesantías cuyo término de prescripción únicamente puede contar a partir de la finalización del vínculo o relación laboral. 9 Ver folios 188 a 191. Como sustentó de los anteriores, indicó que dentro del material probatorio allegado con la demanda se incluyeron los extractos de liquidación mensual correspondientes a los meses de junio y julio de 2013, con los cuales se acreditó el pago de salarios y que implicaban la interrupción del término de prescripción conforme al artículo 2539 del Código Civil. Agregó que la entidad demandada admitió que mediante Resolución 1625 del 15 de agosto de 2002, por medio de la cual se nombró al demandante como ayudante en la Universidad Popular del Cesar se indicó que este continuaba asignado a la sección de servicios generales de la entidad, situación que confirmó el señor Jhon Jairo Olivella Martínez en su testimonio, es decir, que no hubo rompimiento del vínculo contractual. Frente al segundo motivo señaló que la entidad demandada no se pronunció respecto en el acto demandado sobre la pretensión tendiente al pago de las diferencias por menores valores reconocidos en la asignación básica mensual, es

decir, no existió por parte de la Universidad Popular del César, explicación razonable sobre las causas para apartarse de las escalas salariales. En cuanto a la imprescriptibilidad del auxilio de cesantías indicó que, mientras se encuentre en vigencia el vínculo laboral, la declaratoria de forma oficiosa de la excepción de prescripción es inadmisible. Hizo referencia a la sentencia C-859 de 2008 según la cual dicho emolumento forma parte del concepto de seguridad social y, en consecuencia, por tratarse de recursos parafiscales tienen el carácter de imprescriptibles. De igual forma, sostuvo que la sentencia desconoció que el tiempo de servicios personal y subordinado, prestado en cualquier entidad, máxime si se trata de una de naturaleza pública, debe ser computado para efectos pensionales y que dicho aspecto no requiere de petición específica al ser una consecuencia obligada de la declaración de existencia de una relación laboral. Finalmente, hizo referencia a la sentencia C-823 de 2006, según la cual, la Corte Constitucional extendió el beneficio de las cesantías a los trabajadores ocasionales y aludió a la posición dominante al interior de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia respecto a la exigibilidad de los derechos laborales surgidos del contrato realidad. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada10: La Universidad Popular del Cesar reiteró que entre esta y el señor Ferney Castañeda existió una vinculación contractual derivada de órdenes de prestación de servicios y no de una relación legal y reglamentaria. Por lo anterior solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. La parte demandante y el agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta

etapa procesal según consta a folio 211 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso12, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. 10 Folios 208 a 210. 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 12 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la

modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Problemas jurídicos: En ese orden, los problemas jurídicos que deben resolverse en esta instancia se circunscriben a los aspectos planteados en los recursos de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿En el caso concreto, era procedente declarar la prescripción extintiva de los derechos laborales del señor Castañeda López, sin determinar previamente en la sentencia si entre el demandante y la Universidad Popular del Cesar existió una relación laboral? En caso de respuesta negativa al cuestionamiento anterior, 2. ¿En el sub examine se comprobaron los elementos constitutivos para determinar la existencia de una relación laboral con la Universidad Popular del Cesar entre septiembre de 1998 y el 14 de agosto de 2002, pese a haber sido contratado por prestación de servicios? De concluirse una respuesta positiva, 3. ¿Hay lugar a declarar probada, oficiosamente, la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber trascurrido más de tres años entre la finalización de vínculo contractual y la reclamación administrativa? Primer problema jurídico ¿En el caso concreto, era procedente declarar la prescripción extintiva de los derechos laborales del señor Castañeda López, sin determinar previamente en la sentencia si entre el demandante y la Universidad Popular del Cesar existiera una relación laboral? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: En materia de contrato realidad no es posible declarar la prescripción extintiva sin determinar primero la existencia del

contrato realidad porque de su declaración, se puede derivar el reconocimiento de prestaciones sociales de carácter imprescriptible. Lo anterior se sustenta en las razones que se suscitan a continuación: La aplicación en el tiempo del precedente judicial En primer lugar, previo a analizar el problema respecto de la prescripción, debe indicarse que, respecto a los efectos del cambio de precedente jurisprudencial en el tiempo, debe recordarse que este es un ejercicio legítimo de la actividad judicial. La Corte Constitucional en sentencia SU-406 de 201613 sostuvo sobre la aplicación del precedente judicial en el tiempo lo siguiente: «[…] Así las cosas, la jurisprudencia fijada por los órganos de cierre se convierte en aplicable de manera general e inmediata, en sentido horizontal y vertical. A partir de ello, la lectura de la normatividad debe hacerse a la luz de los lineamientos y definiciones establecidas por el tribunal de cierre, sin perjuicio de las reglas establecidas para efectos de que de manera excepcional una autoridad judicial pueda apartarse del precedente judicial. […]» (Subrayado de la Subsección) Lo anterior, según pregona la Corte Constitucional, no obsta para que el juez se aparte del precedente fijado cuando encuentre que la situación objeto de decisión afecte los derechos fundamentales de quien, amparado en una posición jurisprudencial previa, haya llevado a estrados judiciales su causa para que con base en ella se resuelva esta, lo que obliga al juez a que, en caso de advertir la vulneración de las garantías de las partes, decida alejarse del precedente fijado con razonamientos suficientemente sólidos para resolver lo pertinente. En ese orden de ideas, considera la Subsección que la decisión adoptada por el a

quo se sustentó en un fallo de su superior funcional, en este caso del Consejo de Estado, en donde, orientado por su interpretación de lo que consideró como 13 Sala Plena de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ, cuatro (4) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Referencia: Expediente T-5.351.244, Acción de tutela instaurada por la Organización Clínica General del Norte S.A. contra la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. precedente vertical, concluyó que en los casos de contrato realidad se debía declarar la prescripción extintiva de los derechos de la persona cuando esta no hubiera reclamado la existencia de la relación laboral dentro de los tres años siguientes a la finalización de su vínculo contractual. La configuración del fenómeno de la prescripción en el contrato realidad Sin embargo, la Corporación encuentra que actualmente existe una posición jurisprudencial diferente a la que tuvo en cuenta el tribunal, sustentada en el ejercicio de las funciones conferidas a este órgano de cierre y que, en virtud de ello, debe aplicarse al caso concreto porque en materia de contrato realidad, la Sección Segunda en pleno, a través de sentencia de unificación del 25 de agosto de 201614, definió las reglas que actualmente deben aplicarse al fenómeno de la prescripción. Particularmente, respecto al momento en que debe estudiarse la prescripción sostuvo que, su estudio «[…] será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral […]». Dicha disposición encuentra sustento en torno a los derechos pensionales de la persona, particularmente lo

relativo a los aportes al sistema general de Seguridad Social en pensiones, que por su naturaleza es una prestación imprescriptible. En ese sentido y conforme con la sentencia de unificación, la prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, que en este caso es el Estado15. Regla jurisprudencial que tiene su fundamento en: i) la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales16; ii) el principio in dubio pro operario17; iii) el derecho constitucional fundamental a la 14 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba). 15 «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)?, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.[…]» 16 «[…] que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre

empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana.» 17 «[…] conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo.» igualdad18 y; iv) el principio de no regresividad en armonía con el mandato de progresividad19. Lo anterior también se encuentra acompasado con los artículos 2520 y 1421 de los Convenios 102 y 12822 de la OIT, respectivamente, que, sin estar ratificados por Colombia y por tanto no tener efecto vinculante en nuestro territorio, han sido considerados como fuente supletoria de la Ley, en el sentido de que debe garantizarse la concesión de prestaciones de vejez, en este caso, al posibilitar el acceso a estas en la medida en que se reconocen tiempos de cotización y aportes que debió realizar el empleador por la labor realizada. Asimismo, en virtud de la Recomendación 198 de 2006 de la OIT, sobre la relación de trabajo, en la cual el estamento internacional sugirió a los Estados Miembros, entre otros, «[…] velar en particular por asegurar una protección efectiva a los trabajadores especialmente afectados por la incertidumbre en cuanto a una relación de trabajo […]». De igual forma, esta Subsección en providencias del 12 y del 18 de julio del presente año, sostuvo: «[…] En efecto según la sentencia de unificación, resulta relevante en los asuntos donde se debata la existencia de un contrato realidad el análisis de

los siguientes subtemas de acuerdo a un orden lógico, dado la naturaleza del debate: i) que en primer lugar se analice si se configuran, o no, los elementos propios de una relación laboral para así dar prevalencia al principio de la realidad sobre las formalidades, 18 «[…] en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional.» 19 «[…] que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad […]» 20 «Artículo 25. Todo Miembro para el cual esté en vigor esta parte del Convenio deberá garantizar a las personas protegidas la concesión de prestaciones de vejez, de conformidad con los artículos siguientes de esta parte.» 21 «Artículo 14. Todo Miembro para el cual esté en vigor la presente parte del Convenio deberá garantizar a las personas protegidas la concesión de prestaciones de vejez, de conformidad con los artículos siguientes de esta parte.» 22 El Convenio 102 de 1952, relativo a la norma mínima de la seguridad social, entró en vigor a partir del 27 de abril de 1995. Por su parte, el Convenio 128 de 1967, relativo a las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, entró en vigor el 1.º de noviembre de 1969. ii) en el evento de encontrar acreditados los presupuestos del contrato

realidad, proceder a continuación a resolver lo relacionado con el reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales que se derivan y, iii) finalmente deberá abordarse el estudio del fenómeno jurídico de la prescripción frente a aquellos aspectos que revistan el carácter de prescriptibles y sobre los imprescriptibles como los aportes pensionales. Es importante resaltar además, que la pretensión tendiente a que se declare la existencia de un contrato realidad implica la reclamación del pago de los aportes pensionales, derechos éstos que revisten el carácter de imprescriptibles dado que atañen a derechos fundamentales, razón por la cual al declarar probada la excepción de prescripción extintiva en la audiencia inicial, desconoce esa característica de los aportes pensionales y se cercena la posibilidad de su reconocimiento, cuando de manera anticipada se da por terminado el proceso. Aunado a ello, porque el análisis de ambos aspectos, esto es, la existencia de la relación laboral y la prescripción de los derechos que se derivan de la misma, no se puede fraccionar, dado que la segunda depende de la prosperidad de la primera y más aún si conlleva ciertos aspectos imprescriptibles. […]»23 Por consiguiente, se reitera que, en materia de contrato realidad, se debe analizar previamente si existió o no la relación laboral, pese a que entre la finalización de la vinculación y la reclamación ante la administración haya transcurrido un lapso superior a los tres años de que tratan los artículos 41 del Decreto 3135 de 196824 y

102 del Decreto 1848 de 196925, pues en caso de determinarse su ocurrencia, hay lugar a reconocer prestaciones de naturaleza imprescriptible, incluso de manera 23 Providencias con ponencia del suscrito, con radicación 66001-23-33-000-2014-00122-01 (1350-15); 6600123-33-000-2014-00458-01 (4553-15) y 20001-23-33-000-2014-00192-01 (0068-16). 24 «Artículo 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 25 «Artículo 102. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» oficiosa.

En conclusión: La posición jurisprudencial que ri