CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-33-000-2014-00060-01(2256-15)-2019

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación En criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional,

departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-201200143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985/ DECRETO 1158 DE 1994

INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONALProcedencia / PRINCIPIO PRO HOMINE La indexación de la primera mesada puede realizarse en vía gubernativa por la

Administración y es obligatoria para las pensiones de jubilación de los servidores públicos de todos los órdenes, incluso, quienes cuenten con un régimen especial y adquirieron la pensión con anterioridad a la promulgación de la Constitución de 1991 y de la Ley 100 de 1993, habida consideración de que es un derecho que deriva directamente de los postulados y pilares fundamentales del Estado social de derecho que promueven el mantenimiento del poder adquisitivo de las mesadas pensionales, en garantía de los principios de equidad, justicia social y de la protección de que gozan los adultos mayores, derechos de alta relevancia constitucional que no deben ser desconocidos, en virtud del principio pro homine, norma de tiempo atrás en tratados internacionales, que impone interpretar y aplicar las normas que sean más favorables a la persona y a sus derechos humanos

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 20001-23-33-000-2014-00060-01(2256-15)

Actor: ELVIRA INÉS GUERRA HURTADO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso

base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 e indexación de la primera mesada pensional. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la UGPP (ff. 305 a 310) contra la sentencia de 9 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 129 a 141 y CD en f. 142).

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 2 a 6). La señora Elvira Inés Guerra Hurtado, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 2 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de la Resolución PAP 50350 de 27 de abril de 2011, por medio de la cual se niega la reliquidación pensional deprecada por la actora.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reajustar la pensión de jubilación «[…] con el 75% del promedio devengado en el último año de servicios […] [con] inclusión de todos los factores salariales devengados[,] efectiva a partir del 01 de octubre de 2006, pero

con efectos fiscales a partir del 07 de mayo de 2007 por prescripción trienal […]»; (ii) indexar la primera mesada pensional; (iii) pagar «[…] las diferencias entre lo que se ha venido pagando […] y lo que se ordene pagar en la sentencia que ponga fin a este proceso»; y (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA. Por último, condenar en costas a la entidad demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[…] laboró en forma ininterrumpida durante más de 20 años al servicio del Estado hasta el 25 de octubre de 2006, desempeñando el cargo de auxiliar de enfermería, lo cual le otorgaba el derecho a pensionarse con 20 años de servicios, 55 años de edad y en cuantía equivalente al promedio de todo lo devengado durante el último año de servicio». Que la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), «[…] a través de la Resolución No. 50037 del 16 de octubre de 2007, [le] reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez […] efectiva a partir de 26 de octubre de 2006». Afirma que con «[…] escrito del 22 de octubre de 2010 solicit[ó] a la entidad la reliquidación de la pensión […] teniendo en cuenta el último año de servicio, el 75% y todos los factores de salario devengados». Que «El 15 de marzo de 2010 en vista de que la entidad no dio respuesta a la petición inicial present[ó] recurso [de reposición] contra el acto ficto», el cual fue

resuelto de manera desfavorable mediante Resolución 50350 de 27 de abril de 2011. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 2º, 6º, 25, 29, 53 y 123 de la Constitución Política; 1º de la Ley 33 de 1985 y 45 del Decreto 1045 de 1975. Arguye que «Los actos administrativos demandados en lo que respecta a la no reliquidación de la pensión con el 75% del promedio de lo devengado en el último año están viciados de nulidad, expedición irregular, falsa motivación, violación directa de la ley y violación de normas superiores […]», toda vez que «[…] viola[n] los derechos adquiridos […] [y] el Art. 1 de la Ley 33 de 1.985 que es la norma específica y más favorable al no aplicar […] lo señalado en la precitada norma […] [en lo que respecta a] la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión […]». 3 Que «[…] se presenta violación de norma superior como también directa de la ley por cuanto el Decreto 1158 de 1.994 es posterior al Art. 45 del Decreto 1045 de 1.975 el cual señala en forma taxativa los factores salariales a tener en cuenta, para este caso de acuerdo con el parágrafo 2 del Art. 1 de la Ley 33 de 1.985 a que tiene derecho se le aplique […]» 1.5 Contestación de la demanda (ff. 78 a 83). La Unidad Administrativa Especial

de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos dice que algunos son ciertos y otros no constituyen situaciones fácticas. Asevera que «En el presente caso, la discrepancia radica en los factores salariales aplicados a la parte actora en la liquidación de la pensión de vejez, así como en la forma de liquidar la pensión, pues solicita que se le aplique el 75% al salario devengado en el último año de servicio, incluyendo todo lo devengado, pues no se le tuvo en cuenta en el reconocimiento de la pensión todo lo devengado en el último año de servicio […]». Que «Respecto de la pensión de jubilación conforme a la [L]ey 33 de 1985, la misma se debe reconocer teniendo en cuenta los aportes realizados por el trabajador, que fueron debidamente acreditados ante CAJANAL, pues dicha norma es el sustento legal para el reconocimiento y liquidación de la pensión […]» Precisa que «[…] la pensión de jubilación de los servidores públicos está regulada en la [L]ey 33 de 1985, y demás normas relativas a pensiones, en tal sentido en el acto administrativo de la pensión se le tuvieron en cuenta como factores de salario los certificados con aportes por su empleador, quien es el encargado de dar fe respecto de la vinculación laboral y el salario devengado por el trabajador, así mismo, se le aplicó el 75%. Pretende el [sic] actor [sic] que se incluyan como factores salariales los establecidos conforme a la [L]ey 33 de 1985, relacionados

en la [L]ey 62 del mismo año, aunque sobre ellos no se hubiese realizado los aportes respectivos, lo cual no está acorde con la reglamentación aludida en la resolución de pensión». 1.6 La providencia apelada (ff. 112 a 141 y CD en f. 142). El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia de 9 de abril de 2015, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] no existe duda alguna respecto del beneficio de la transición de la cual es acreedora la demandante […] toda vez que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es el 1º de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad y más de 15 años de servicio, lo cual le permite gozar del anterior régimen legal de pensiones que le era aplicable, esto es el contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985, respectivamente». Que «[…] la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir, aquella según la cual las citadas normas no señalan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron 4 devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse». 1.7 El recurso de apelación (ff. 143 a 145). Inconforme con la anterior sentencia, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, para insistir en que «[…] la

pensión de jubilación conforme a la [L]ey 33 de 1985, […] se debe reconocer teniendo en cuenta los aportes realizados por el trabajador, que fueron debidamente acreditados ante CAJANAL […]». Que «[…] en el acto atacado y en el de reconocimiento de la pensión se plantean las normas aplicables al caso de la solicitud de pensión, y conforme a la Interpretación de las mismas se tomaron las decisiones del caso. Es así como se tiene en cuenta que la pensión de jubilación de los servidores públicos está regulada en la [L]ey 33 de 1985, y demás normas relativas a pensiones, en tal sentido en el acto administrativo de la pensión de jubilación se le tuvieron en cuenta como factores de salario los certificados con aportes por su empleador, quien es el encargado de dar fe respecto de la vinculación laboral y el salario devengado por el trabajador, así mismo se le aplicó el 75%. Pretende el [sic] actor [sic] que se incluyan como factores salariales los establecidos conforme a la [L]ey 33 de 1985, relacionados en la [L]ey 62 del mismo año, aunque sobre ellos no se hubiese realizado los aportes respectivos, lo cual no está acorde con la reglamentación aludida en la resolución de pensión».

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 7 de octubre de 2015 (ff. 178 a 181) y admitido por esta Corporación a través de auto de 9 de diciembre de la misma anualidad (f. 188), en el que se dispuso la notificación personal al

agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 25 de abril de 2016 (f. 197), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por este último y la entidad demandada. 2.1.1 Entidad demandada (f. 202). La UGPP, por intermedio de apoderado, sostiene que «Conforme al precedente PREFERENTE de la Corte Constitucional, en sentencia 258 de 2013 se fijó el criterio de interpretación para la liquidación de las pensiones de régimen de transición conforme a las reglas del inciso 3º del artículo 36 de la [L]ey 100 de 1993, reglas ratificadas y que se extienden a todas las pensiones reguladas por el régimen de transición, según sentencia[s] T-078 de 2014 y […] SU-230 en el cual la Corte ratifica y señala que la manera de interpretar el régimen de transición es respetando los conceptos de edad, tiempo y monto, entendido como tasa de remplazo del régimen anterior, sin que esté incluido en la transición el ingreso base de liquidación […]». 5 2.1.1 Ministerio Público (ff. 204 a 210). La señora procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público, es del criterio que se debe confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez

que de acuerdo con la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, a las personas beneficiarias del régimen consagrado en la Ley 33 de 1985, les asiste el derecho a que su pensión de jubilación sea reajustada con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.2 Impedimento. Corrido el traslado para alegar de conclusión, la consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez manifestó su impedimento para conocer del presente proceso (ff. 212 y 212 vuelto), en atención a que le asiste un interés directo en la controversia, que fue aceptado el 17 de noviembre de 2016 por los demás integrantes de la subsección (ff. 214 a 216 c. ppal), motivo por el cual fue enviado el expediente a este despacho para continuar con el trámite procesal.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación1, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho al reajuste de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de

1994, como lo asevera la demandada. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. 1 Conforme al artículo 320 del Código General del Proceso, «El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión […]». 6 En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se

encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional2 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19933, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 […]

Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años 2 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 3 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si

son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 7 para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados

anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión

es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice 8 de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para

aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas4.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar

de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. 4 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 9 De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es

superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de ca