CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-33-000-2014-00093-01(4501-14)-2016

RECHAZO DE LA DEMANDA - Agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO - Cuatro meses a partir de la notificaci(cid:243)n del acto demandado / CADUCIDADOper(cid:243) Existen dos actos administrativos que niegan las pretensiones de la actora en los mismos tØrminos, y dado que el numeral 2” del art(cid:237)culo 161 de la Ley 1437 de 2011, establece que: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberÆn haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios”, y que: “El silencio negativo en relaci(cid:243)n con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.”; la Sala encuentra, que en esta ocasi(cid:243)n el agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa, como requisito previo de procedibilidad para la interposici(cid:243)n de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se produjo con el primero de estos. Por tanto, se corrobora el criterio del a quo segœn el cual el tØrmino de caducidad se inici(cid:243) al d(cid:237)a siguiente de la notificaci(cid:243)n de la respuesta administrativa contenida en el oficio del 28 de junio de 2010; de manera que a la fecha de interposici(cid:243)n del medio de control, el 21 de marzo de 2014, ya hab(cid:237)a transcurrido ampliamente el tØrmino de caducidad de cuatro (4) meses que establece el art(cid:237)culo 164, numeral 2(cid:176), literal d) de la Ley

1437 de 2011, lo anterior, por cuanto no se logr(cid:243) desvirtuar la afirmaci(cid:243)n realizada por el a - quo de presumir que el acto administrativo fue notificado en ese mismo aæo, circunstancia Østa que admit(cid:237)a prueba en contrario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

BogotÆ, D.C., once (11) de marzo de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 20001-23-33-000-2014-00093-01(4501-14)

Actor: MARIA EUGENIA MERCADO SANTIAGO

Demandado: HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LOPEZ, ASOCIACION DE

ENFERMERAS DE VALLEDUPAR - ASOENFERMERASVALLE,

COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO GESTIONAR - COOGESTIONAR,

COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO TRABAJADORES

INDEPENDIENTES PRESTADORES DE SERVICIOS - INTRACOOP

Referencia: AUTO INTERLOCUTORIO - RECHAZA DEMANDA.

Se decide el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte actora contra la decisi(cid:243)n adoptada por el Tribunal Administrativo del Cesar en la providencia del 28 de agosto de 2014 (fls. 171 - 176), que rechaz(cid:243) la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por haber operado el fen(cid:243)meno jur(cid:237)dico de la caducidad del medio de control.

ANTECEDENTES

Por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el 21 de marzo de 2014, la seæora Mar(cid:237)a Eugenia Mercado Santiago solicit(cid:243) la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de 29 de noviembre de 2013, mediante el cual la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de L(cid:243)pez de Valledupar, neg(cid:243) la petici(cid:243)n de “reinstalación en un puesto de trabajo de igual o mejor categoría al que venía desempeñando” y el pago de salarios, radicada ante esa entidad el 12 noviembre de 2013. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, solicit(cid:243) que se condene al Hospital Rosario Pumarejo de L(cid:243)pez a su reinstalaci(cid:243)n en un puesto de trabajo de igual o superior rango, al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales adeudados desde el 15 de enero de 2010, as(cid:237) como las cotizaciones a la seguridad social y parafiscalidad; declarar que existi(cid:243) una relaci(cid:243)n laboral entre la actora y la referida entidad en el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2000 y el 31 de enero de 2010, que el despido que sufri(cid:243) fue ineficaz, y que las cooperativas demandadas actuaron como simples intermediarias en la alegada relaci(cid:243)n laboral. EL AUTO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Cesar, en Sala de Decisi(cid:243)n convocada el 28 de agosto de 2014 (fls. 171 - 176) para el estudio de la admisi(cid:243)n, inadmisi(cid:243)n o

rechazo de la demanda, resolvi(cid:243) el rechazo de la misma por haber operado el fen(cid:243)meno de la caducidad. Manifest(cid:243) el a quo, que previo al acto administrativo acusado, el 28 de junio de 2010, el Gerente del Hospital Rosario Pumarejo de L(cid:243)pez, profiri(cid:243) un primer oficio donde negaba una primera solicitud presentada por la actora el 16 de junio de ese mismo aæo; acto administrativo que conten(cid:237)a la voluntad de la entidad negando la reinstalaci(cid:243)n y el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que pretend(cid:237)a. Expuso, que ese primer oficio del 28 de junio de 2010, se constituye en un verdadero acto administrativo en tanto que alberga la voluntad de la administraci(cid:243)n, tendiente a producir el efecto jur(cid:237)dico conducente a la negaci(cid:243)n de los derechos laborales de la demandante. Por tanto, concluy(cid:243) que de conformidad con el numeral 2” del art(cid:237)culo 161 de la Ley 1437 de 2011, en el presente caso la v(cid:237)a gubernativa qued(cid:243) agotada con el primer acto administrativo de 28 de junio de 2010; contÆndose el tØrmino de caducidad a partir del d(cid:237)a siguiente a la notificaci(cid:243)n de aquel. Como no hay prueba de su notificaci(cid:243)n, asume que Østa se produjo el mismo d(cid:237)a de su expedici(cid:243)n, iniciÆndose as(cid:237) el tØrmino de los cuatro (4) meses desde el 29 de junio de 2010, lo

que a la fecha de presentaci(cid:243)n de la solicitud de conciliaci(cid:243)n, el 13 de enero de 2013, sobrepasaba el tØrmino de caducidad del medio de control; deduciendo por ello, que la nueva solicitud presentada en noviembre de 2013, solo buscaba revivir los tØrminos ya caducos. LA APELACI(cid:211)N Notificada la anterior decisi(cid:243)n, mediante escrito radicado el 2 de septiembre de 2014, el apoderado de la parte actora present(cid:243) la alzada con base en los siguientes motivos:

1. Diferente a lo alegado por el a quo, las pretensiones de la reclamaci(cid:243)n administrativa del 16 de junio de 2010 y las del escrito de agotamiento de v(cid:237)a gubernativa de 12 de noviembre de 2013, son distintas. Segœn expone, en la primera interpelaci(cid:243)n propuso ordenar a la demandada “realizar el pago de las cotizaciones a la seguridad social”, pretensi(cid:243)n que no aparece en el escrito del 12 de noviembre y que por tanto, constituye una marcada diferencia entre ambas.

2. El a quo asume como idØnticas la reclamaci(cid:243)n administrativa y el agotamiento de v(cid:237)a gubernativa.

3. El a quo no tiene en cuenta que la raz(cid:243)n por la que se acudi(cid:243) a la v(cid:237)a laboral, era porque se entend(cid:237)a que la seæora Mercado Santiago era una trabajadora oficial y no empleada pœblica, criterio que incluso fue asumido por el juez de primera instancia.

4. Que la verdadera causa de inadmisi(cid:243)n de la demanda por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Valledupar, fue la imposibilidad de cumplir con la readecuaci(cid:243)n ordenada por ese despacho dado que la audiencia de conciliaci(cid:243)n se fij(cid:243) con posterioridad a dicha inadmisi(cid:243)n.

5. El a quo tiene por sentado que existe identidad de hechos entre la demanda laboral y la que ahora se rechaza. Sin embargo, apunta, el a quo no pod(cid:237)a conocer los hechos de la primera puesto que solo con la actual apelaci(cid:243)n es cuando se adjunta copia de la demanda laboral con el fin de demostrar la cuestionada identidad de hechos.

6. El acto administrativo de 29 de noviembre de 2013, sujeto a medio de control, y el acto administrativo de 28 de junio de 2010, tienen fundamentos fÆcticos y jur(cid:237)dicos diferentes.

7. Variaci(cid:243)n de la causa petendi. Por œltimo, manifiesta que el a quo, al decidir sobre cuÆl debi(cid:243) ser el acto administrativo atacado, estÆ cometiendo una clara injerencia en el ejercicio del derecho de acci(cid:243)n.

CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir la procedencia de la alzada interpuesta, ya que se encuentra sustentada por el inciso 4” del numeral 6” del art(cid:237)culo 180 de la Ley 1473 de 2011, armonizado por el numeral 1” del art(cid:237)culo 243 ib(cid:237)dem, formulada dentro de la oportunidad prevista por el art(cid:237)culo 244.2 ejœsdem, con la debida

sustentaci(cid:243)n. AdemÆs, es la Sala competente para desatar el recurso, por aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 125 del mismo cuerpo legal. Por tanto, procede la Sala a determinar si el medio de control instaurado se encuentra caducado. El art(cid:237)culo 169 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sobre el rechazo de la demanda, determina: “Se rechazarÆ la demanda y se ordenarÆ la devoluci(cid:243)n de los anexos en los siguientes casos:

1. Cuando hubiere operado la caducidad.” El literal “d” numeral 2° del articulo 164 ib(cid:237)dem, en lo relacionado con la oportunidad para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dice: “d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberÆ presentarse dentro del tØrmino de cuatro (4) meses contados a partir del d(cid:237)a siguiente al de la comunicaci(cid:243)n, notificaci(cid:243)n, ejecuci(cid:243)n o publicaci(cid:243)n del acto administrativo, segœn el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;” Al revisar el escrito de la demanda en el cap(cid:237)tulo de pretensiones1, se observa que la demandante solicita la declaraci(cid:243)n de nulidad de la “Respuesta que resuelve el Agotamiento de la V(cid:237)a Gubernativa de fecha 29 de noviembre de 2013”, y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada

a reinstalarla en un puesto de trabajo igual o mejor, al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales que le son adeudados, las cotizaciones a la seguridad social, parafiscalidad, y ademÆs, que se declare la existencia de una relaci(cid:243)n laboral entre Østa y la entidad cuestionada. 1 Folios 137 a 139. Evidencia la Sala, que respecto del acto administrativo de 29 de noviembre de 2013, nominado por la actora como “Respuesta que resuelve el Agotamiento de la Vía Gubernativa”, no opera la caducidad del medio de control por encontrase dentro de la oportunidad para presentar la demanda, teniendo en cuenta que esta se interpuso el 21 de marzo de 20142. Sin embargo, se observa que lo que busca la actora es revivir tØrminos, puesto que dicho acto es una segunda contestaci(cid:243)n administrativa respecto de unas mismas pretensiones ya planteadas con anterioridad. Esto es as(cid:237), considerando que mediante reclamaci(cid:243)n de 16 de junio de 2010 (fl. 41), la seæora Mercado Santiago hizo una primera solicitud con base en las siguientes pretensiones: “a) ORDENAR mi REINSTALACIÓN en mi puesto de trabajo como ENFERMERA, en consideraci(cid:243)n a mi ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA, debido a las LIMITACIONES F(cid:204)SICAS adquiridas como consecuencia de la exposici(cid:243)n a carga dinÆmica (Levantar pacientes). b) CANCELAR mis salarios adeudados desde el 15 de enero de 2010.

c) ORDENAR mi REHUBICACI(cid:211)N (sic) a un puesto compatible con mis capacidades laborales, en caso de ser necesario”.3 Luego, el 12 de noviembre de 2013, elev(cid:243) una segunda solicitud que denomin(cid:243) “Agotamiento de Vía Gubernativa”, estableciendo las siguientes: “a) ORDENAR mi reinstalación en un puesto de trabajo de igual o mejor categor(cid:237)a al que ven(cid:237)a desempeæando, en consideraci(cid:243)n a mi estado de debilidad manifiesta, debido a las limitaciones f(cid:237)sicas adquiridas como consecuencia de la continua exposici(cid:243)n a carga dinÆmica (levantar pacientes). b) CANCELAR mis salarios adeudados desde el 15 de enero de 2010. c) REALIZAR el pago de cotizaciones a la seguridad social (salud, pensi(cid:243)n, y riesgos profesionales) y a la parafiscalidad (cajas de compensaci(cid:243)n familiar, ICBF, y 2 Folio 151. 3 Folio 41. SENA), aportando las autoliquidaciones correspondientes.”4 Como se puede apreciar sin mayor dificultad, ambos escritos tienen como fundamento unas mismas pretensiones que var(cid:237)an ligeramente en el segundo cuando incluye una nueva que busca que la entidad demandada pague las cotizaciones a la seguridad social y a la parafiscalidad, las que ser(cid:237)a consecuencia de las primeras, elemento que, sin embargo, no altera el alcance del derecho que se pretend(cid:237)a inicialmente. As(cid:237) pues, obra tambiØn en el expediente la respuesta administrativa a esa primera solicitud, la cual fue expedida el 28 de junio de 2010 por el Gerente del Hospital

Rosario Pumarejo de L(cid:243)pez5, bajo la siguiente conclusi(cid:243)n: “no existe fundamento jurídico que origine la existencia de acreencias laborales reclamadas a su favor, por lo que se concluye negar la reinstalaci(cid:243)n que solicita, reconocimiento y pago de prestaciones sociales”. Es decir, no solo dicho acto administrativo niega la reinstalaci(cid:243)n y los salarios pretendidos, sino que ademÆs niega el pago de las “prestaciones sociales” que en la nueva solicitud pide la actora bajo la rœbrica de “cotizaciones a la seguridad social y pago de parafiscales”, lo que hace mÆs evidente la identidad del objeto con la actual demanda. Ahora bien, respecto de si la primera resoluci(cid:243)n es un acto administrativo susceptible de demanda por haber agotado la v(cid:237)a gubernativa, la Secci(cid:243)n Primera del Consejo de Estado ha fijado los siguientes lineamientos para definir cuando estamos frente a un acto administrativo6 : “… La definición de acto administrativo ha sido entendida por la Corporaci(cid:243)n atendiendo los siguientes lineamientos: “… una declaración unilateral de una autoridad administrativa, por cuanto eman(cid:243) œnicamente de Øl, pero esa sola circunstancia no es suficiente para que tal declaraci(cid:243)n adquiera el carÆcter de acto administrativo, 4 Folio 3. 5 Folios 42 y 43. 6 MP: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, 3 de marzo de 2011, Radicaci(cid:243)n nœmero: 11001-03-24-0002009-00621-00 pues ademÆs de dicha unilateralidad en la declaraci(cid:243)n, es de la esencia del acto administrativo, ademÆs, que la misma produzca efectos jur(cid:237)dicos directos, sea creando, modificando, extinguiendo o afectando directamente de cualquier otra forma una situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica, de suerte que por s(cid:237) misma y una vez en firme sea vinculante tanto para los administrados como para la Administraci(cid:243)n, y que sea expedida en ejercicio de la funci(cid:243)n administrativa, que es la regla general, o excepcionalmente cuando siendo expedida en ejercicio de una funci(cid:243)n que no es administrativa, la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica o la ley, la haga susceptible de control por la jurisdicci(cid:243)n contencioso administrativa. De suerte que para que un acto jur(cid:237)dico constituya acto administrativo debe consistir en una i) declaraci(cid:243)n unilateral, ii) que se expida en ejercicio de la funci(cid:243)n administrativa, que lo puede ser por una autoridad estatal de cualquier de sus ramas u organismos, o incluso por entidades privadas en virtud de autorizaci(cid:243)n legal, a menos que por norma especial de orden Constitucional o legal dicha declaraci(cid:243)n, no siendo expedida en ejercicio de funci(cid:243)n administrativa sea demandable en acci(cid:243)n contencioso administrativa y iii), que ella produzca efectos jur(cid:237)dicos por s(cid:237) misma, de manera directa sobre el asunto o la situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica de que se trate y, por ende,

vinculante” 7 As(cid:237) las cosas, es claro para la Sala que dicha respuesta del 28 de junio de 2010 constituye un verdadero acto administrativo, en tanto que recoge la manifestaci(cid:243)n unilateral de la voluntad de la administraci(cid:243)n encaminada a surtir unos efectos jur(cid:237)dicos, cuales eran negar los derechos solicitados por la actora. Por tanto, no puede la Sala pasar por alto que existe una respuesta de la Gerencia de la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de L(cid:243)pez y que obra a folios 42 y 43 del expediente, la cual cumple con los requisitos del acto administrativo: 1(cid:176)- Declaraci(cid:243)n unilateral, por cuanto eman(cid:243) œnicamente del Gerente del Hospital Rosario Pumarejo de L(cid:243)pez en su condici(cid:243)n de representante legal de la entidad. 2(cid:176)- Que se expida en ejercicio de la funci(cid:243)n administrativa, es evidente que para expedirla se fundament(cid:243) en su calidad de Gerente de la entidad. 7 Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Primera. Sentencia del 31 de marzo de 2005, Rad: 1999-02477. MP: RAFAEL

E. OSTAU DE LAFONT PIANETA. 3(cid:176)- Que produzca efectos jur(cid:237)dicos por s(cid:237) misma, de manera directa sobre el asunto o la situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica de que se trate y, por ende, vinculante. La respuesta en cita produce efectos jur(cid:237)dicos, significa que no se accede a la solicitud para la reinstalaci(cid:243)n y el reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

Sentado lo anterior, y considerando que existen dos actos administrativos que niegan las pretensiones de la actora en los mismos tØrminos, y dado que el numeral 2” del art(cid:237)culo 161 de la Ley 1437 de 2011, establece que: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberÆn haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios”, y que: “El silencio negativo en relaci(cid:243)n con la primera petici(cid:243)n permitirÆ demandar directamente el acto presunto.”; la Sala encuentra, que en esta ocasi(cid:243)n el agotamiento de la v(cid:237)a gubernativa, como requisito previo de procedibilidad para la interposici(cid:243)n de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se produjo con el primero de estos. Por tanto, se corrobora el criterio del a quo segœn el cual el tØrmino de caducidad se inici(cid:243) al d(cid:237)a siguiente de la notificaci(cid:243)n de la respuesta administrativa contenida en el oficio del 28 de junio de 2010; de manera que a la fecha de interposici(cid:243)n del medio de control, el 21 de marzo de 2014, ya hab(cid:237)a transcurrido ampliamente el tØrmino de caducidad de cuatro (4) meses que establece el art(cid:237)culo 164, numeral 2(cid:176), literal d) de la Ley 1437 de 2011, lo anterior, por cuanto no se logr(cid:243) desvirtuar la afirmaci(cid:243)n realizada por el a - quo de presumir que el acto administrativo fue notificado en ese mismo aæo, circunstancia Østa que admit(cid:237)a prueba en contrario.

Definido lo anterior, de conformidad con el numeral 1” del art(cid:237)culo 169 de la Ley 1437 de 2011, la Sala confirmarÆ la decisi(cid:243)n del Tribunal Administrativo del Cesar, como quiera que en el presente caso oper(cid:243) el fen(cid:243)meno de la caducidad. En mØrito de lo expuesto, RESUELVE CONFIRMAR la decisi(cid:243)n del Tribunal Administrativo del Cesar de 28 de agosto de 2014, mediante la cual rechaz(cid:243) la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la seæora Maria Eugenia Mercado Santiago contra el Hospital Rosario Pumarejo de L(cid:243)pez y otros, por la razones contenidas en la parte motiva de esta providencia. Ejecutoriado este auto, devuØlvase el expediente al Tribunal de origen.

C(cid:211)PIESE, NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE.

WILLIAM HERN`NDEZ GOM(cid:201)Z GABRIEL VALBUENA HERN`NDEZ

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relator(cid:237)a: AJSD/Dcsg/Lmr.