CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-33-000-2014-00095-01(0878-16)-2018

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Objeto / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Características / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Prohibición de intermediación laboral / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Prohibición de desempeño de funciones públicas permanentes / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Desnaturalización. Prueba de los elementos de la relación laboral / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL / CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS PACTADAS El contrato de prestación de servicios tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios esta la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal. Ahora bien, el

contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. Ahora bien, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la intermediación laboral vía prestación de servicios, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación: 0088-15, C.P.: Carmelo

Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 6 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 7 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / PROTOCOLO DE SAN SALVADOR – ARTÍCULO 1 / PROTOCOLO DE SAN SALVADOR – ARTÍCULO

2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53

RELACIÓN LABORAL / SUBORDINACIÓN O DEPENDENCIA – Noción Según el artículo 23 del CST, es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad. De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la subordinación, ver: Corte constitucional, sentencia C-386 de 2000.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 23

CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE

LOS DERECHOS EMANADOS DEL CONTRATO REALIDAD – Cómputo / APORTES A PENSIÓN – Imprescriptibles En el caso de la demandante prescribieron las prestaciones sociales a que tendría derecho, causadas entre el 3 de junio de 2007 y el 24 de diciembre de 2009, sin incluir las interrupciones entre los diferentes periodos contractuales. No obstante,

la demandante tiene derecho a que la parte demandada realice las cotizaciones a pensión, por tratarse de una prestación imprescriptible en los términos señalados precedentemente.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cómputo de la prescripción trienal de los derechos emanados del contrato realidad, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016,

radicación: 0088-15, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848

DE 1969 – ARTÍCULO 102

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 20001-23-33-000-2014-00095-01(0878-16)

Actor: DIANA CAROLINA AARÓN ORTIZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-186-2018

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 1.º de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cesar que accedió a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró

la señora Diana Carolina Aarón Ortiz contra el departamento de Cesar.

LA DEMANDA1

La señora Diana Carolina Aarón Ortiz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó al departamento de Cesar. Pretensiones2:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo sin número del 5 de diciembre de 2013, suscrito por le jefe de la oficina asesora de asuntos jurídicos del Departamento del Cesar, que negó a la demandante el reconocimiento y pago «de lo solicitado».

A título de restablecimiento del derecho suplicó lo siguiente:

2. Ordenar al Departamento del Cesar reconocer y pagar las prestaciones sociales dejadas de cancelar, tales como cesantías, intereses a las cesantías, primas de navidad, de vacaciones, de servicio, subsidio familiar, vacaciones, así como el pago de los aportes pagados a pensión, salud y riesgos profesionales, debidamente indexados y demás derechos laborales no cancelados desde el 27 de junio de 2007 al 28 de noviembre de 2011.

3. Condenar al departamento del Cesar para que devuelva los aportes que por concepto de seguridad social en salud, pensión y ARP, fueron cancelados por 1 Folios 77 a 86. 2 Folios 77 a 78. la demandante durante la relación laboral que existió, valores que deberán ser reajustados de conformidad con el IPC y «demás sanciones de ley.»

4. Ordenar al departamento del Cesar a cancelar las sumas o valores a los que sea condenado y dar estricto cumplimiento al artículo 192 del CPACA.

5. Condenar en costas a la entidad demandada.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL3

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.4 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo5. En el presente caso a folios 292 y 293 se advierte que, en la etapa de excepciones previas, el tribunal indicó lo siguiente: «[…] Teniendo en cuenta que las excepciones propuestas por la entidad demandada se les dio el correspondiente traslado previsto en el artículo 175 parágrafo 2º del C.P.A.C.A., a continuación se resolverán las excepciones previas y las previstas en el numeral 6 del artículo 180: 3 Folios 291 a 296 y CD a folio 297.

4 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. 5 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 3.1. Departamento del Cesar No propuso excepciones previas. En cuanto a la excepción de Prescripción de los derechos laborales: Si bien es una de las excepciones contenidas en el numeral 6º del artículo 180 del C.P.A.C.A., ésta se resolverá en la sentencia por cuanto su finalidad es la de atacar el derecho sustancial debatido en el proceso, de conformidad con el reciente criterio adoptado por el Consejo de Estado frente a este tema, como es el contenido en la providencia de fecha 2 de diciembre de 2014, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A”, dentro del proceso radicado con el número 20001 23 33 000 2013 00313 01 (4153-2014) […] Respecto a las excepciones de mérito: 1. Legalidad del acto administrativo demandado. 2. Falta de elementos constitutivos de la relación laboral, y 3. Inexistencia del derecho reclamado y 4. Genéricas; como hacen relación al fondo del asunto se resolverán en la sentencia. […]» La decisión fue notificada en estrados. No se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta

última.6 A folios 293 y 294, el Tribunal fijó el litigio respecto de los hechos de la demanda y la diferencia entre las partes, así: «[…] Indica el apoderado de la parte demandante que, la señora DIANA CAROLINA AARON ORTIZ, laboró para la Secretaría de Salud del Departamento del Cesar, desde el 27 de junio del año 2007 al 28 de noviembre del año 2011, es decir cuatro (4) años cinco (5) meses un (1) día, recibiendo como última asignación mensual (salario) la suma de $2.500.000.oo pesos mensuales, prestando sus servicios en el área administrativa, desempeñándose con los primeros contratos como asistente de despacho y posteriormente como profesional universitario, y se le denominó en los contratos firmados como APOYO AL PROCESO DE REORGANIZACIÓN, REDISEÑO Y MODERNIZACIÓN DE LA RED HOSPITALARIA DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR, pero que durante la 6 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB ejecución en estos trabajos, existió una verdadera relación laboral, pues se le asignaban funciones, órdenes y horario que debía cumplir en las instalaciones de la Secretaría de Salud del Departamento del Cesar, en el mismo horario de trabajo de los funcionarios de planta de dicha secretaría, pero sin que ella recibiera el pago de sus prestaciones sociales. Manifiesta que, para fecha de 26 de Noviembre del año 2013 y recibido el día 28 de noviembre de la misma anualidad, se solicitó el reconocimiento y el pago de

las prestaciones sociales tales como, cesantías, intereses a las cesantías, primas, vacaciones, y demás derechos laborales, correspondiente a la señora DIANA CAROLINA AARON ORTIZ, el cual fue resuelto mediante oficio del día 05 de Diciembre del 2013, enviado por correo certificado guía 10954000313, de la empresa SERVIENTREGA, y recibido el día 08 de enero del 2014, en el que niega los derechos laborales que le corresponde a la demandante. Por su parte, el Departamento del Cesar indica que, en los contratos de prestación de servicios firmados entre las partes no se genera pago de prestaciones sociales dado que el vínculo con la administración Departamental deviene de una relación contractual que no permite prever el pago de dichos emolumentos, así como el pago de la seguridad social por parte de la entidad contratante. Además, en el proceso de la referencia, no están acreditados los elementos de una verdadera relación laboral, pues en ningún momento hubo subordinación de la demandante con respecto a Funcionarios del Departamento del Cesar. Fijación de las pretensiones según el Litigio Conforme a lo anterior, la fijación del litigio se enmarca en determinar si de los contratos de prestación de servicios, celebrados con el departamento del Cesar, generaron una relación laboral entre ésta y dicho Departamento, en caso afirmativo, cuál es la consecuencia jurídica de ello, es decir, si tiene derecho o no al pago de las prestaciones sociales reclamadas, y por consiguiente a la declaratoria de nulidad del oficio del 5 de diciembre de 2013 emanado del ente territorial demandado, que negó las pretensiones.

[…]» Las partes manifestaron estar de acuerdo con la fijación del litigio planteada por el magistrado sustanciador.

SENTENCIA APELADA7

El Tribunal Administrativo de Cesar, en sentencia escrita del 1.º de octubre de 2015, ordenó: 7 Folios 337 a 355. «[…] PPRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por el DEPARTAMENTO DEL CESAR, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 5 de diciembre de 2013, mediante el cual el DEPARTAMENTO DEL CESAR negó el reconocimiento y el pago de las prestaciones sociales reclamadas por la señora DIANA CAROLINA AARÓN ORTIZ, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL CESAR al pago de las prestaciones sociales a las que tiene derecho la señora DIANA CAROLINA AARÓN ORTIZ durante los periodos señalados en la parte motiva de esta sentencia, lapso durante el cual estuvo vinculada al DEPARTAMENTO DEL CESAR; prestaciones sociales que deberán liquidarse de acuerdo a los valores pactados en los contratos de prestación de servicio. La suma que resulte de la condena anterior, se actualizará según la fórmula indicada en la parte motiva.

CUARTO: ORDENAR la devolución de la cuota parte cancelada por la señora DIANA CAROLINA AARÓN ORTIZ para aportes al sistema de seguridad social, sumas estas que se descontarán de los dineros que serán

objeto de reconocimiento en esta sentencia. […]» La anterior decisión la profirió con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, luego de hacer un recuento probatorio obrante en el proceso, consideró que la prestación personal del servicio se acreditó a través de las actas de liquidación de los contratos, así como las funciones que realizó en virtud de ellos, tales como la organización de archivos y requerimientos del Ministerio de la Protección Social, llevaba la agenda de las visitas del grupo interdisciplinario que se desplazaba a los municipios, brindaba asistencia técnica y las demás labores que le fueran asignadas en razón del cumplimento del contrato. De igual forma, encontró probado que las actividades las desarrolló dentro de las instalaciones de la entidad, toda vez que en los diferentes contratos se estipuló el lugar de ejecución. El tribunal sostuvo que de las funciones desarrolladas por la demandante y de las declaraciones de las señoras Leyda Esther Guillén Benjumea y Laura Lucía Botero Lima, quienes fueron testigos directos de la forma en que se ejecutaron los contratos, dan cuenta de la subordinación de la señora Diana Carolina Aarón, mientras duró la vinculación. Frente al testimonio del señor Jhony Willian Corrales Daza, el tribunal consideró que, por su relación de afinidad con la demandante, por tratarse del cónyuge, no debía ser valorado por evidenciarse la parcialidad de este. Finalmente, consideró que, dado el periodo de vinculación acreditado, es evidente la vocación de permanencia del empleo o de las actividades desarrolladas por la demandante, situación que permitía equipararlo a un cargo de planta. De acuerdo con lo anterior, encontró debidamente acreditado el vínculo laboral en

los periodos comprendidos entre el 3 de junio de 2007 y el 3 de enero de 2008; del 10 de abril de 2008 al 10 de enero de 2009; del 24 de marzo de 2009 al 24 de diciembre de la misma anualidad; del 29 de enero de 2010 al 18 de diciembre de 2010 y; del 7 de febrero al 7 de diciembre de 2011. Frente a la prescripción de los derechos, el a quo concluyó que no operó dicha figura porque la reclamación fue presentada dentro de los tres años previstos en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

RECURSO DE APELACIÓN8

La entidad demandada manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia, al considerar que no se podía dar por acreditado el elemento de la subordinación con relación a la vinculación correspondiente al periodo comprendido entre el 27 de junio de 2007 y el 3 de enero de 2008, ante la ausencia de pruebas y porque las testigos Leyda Esther Guillén y Laura Lucía Otero Lima conocieron a la demandante en los años 2008 y 2009, respectivamente, por lo que no tuvieron conocimiento directo sobre la forma como desarrolló sus actividades. De igual forma, sostuvo que el tribunal no debió dar credibilidad a las testigos citadas por cuanto, ambas tuvieron la calidad de contratistas de la entidad demandada y, toda vez que la señora Guillén Benjumea, durante su declaración, afirmó tener una demanda vigente en contra del ente territorial, razón por la cual debían tenerse como testigos sospechosas. 8 Ver folios 360 a 365.

Además, indicó que las testigos afirmaron que para el año 2007, la demandante realizaba prácticas como aprendiz, situación que no debe llevar a concluir que, por dicho periodo, cumplió funciones propias de un empleado público. Frente a los periodos de vinculación comprendidos entre el 2008 y el 2011, consideró que tampoco se logró acreditar el elemento de la subordinación porque las funciones desarrolladas no tenían la calidad de asistenciales y diferían de las certificadas el 3 de enero de 2008 por la interventora de la OPS 000312 del 27 de junio de 2007. En cuanto al argumento expuesto por el tribunal sobre la vocación de permanencia de las actividades desarrolladas y su asimilación a un empleo de planta, sostuvo que para acreditar tal situación se debió demostrar la existencia del respectivo cargo en la planta de personal de la entidad demandada y no suponer esta, como lo hizo el a quo. En consecuencia, solicitó revocar la sentencia de primera instancia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante9: Reiteró los argumentos expuestos en la demanda y compartió los sostenidos por el Tribunal Administrativo del Cesar al reconocer la existencia de la relación laboral, por lo que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Tanto la parte demandada como el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial obrante a folio 436 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia 9 Folios 416 a 435. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del

Proceso11, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación.

Problemas jurídicos: En ese orden, los problemas jurídicos que deben resolverse en esta instancia resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿En el caso de la señora Diana Carolina Aarón Ortiz se comprobó el elemento de la subordinación y dependencia continuada, constitutivo para determinar la existencia de una relación laboral con departamento del Cesar?

En caso afirmativo, 2. ¿En el sub lite, hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber trascurrido más de tres años entre la finalización de vínculo contractual sobre el cual se configuró la relación laboral de la demandante y la reclamación administrativa y; cómo debe restablecerse el derecho de la demandante frente a los aportes a pensión? Primer problema jurídico ¿En el caso de la señora Diana Carolina Aarón Ortiz se comprobó el elemento de la subordinación y dependencia continuada, constitutivo para determinar la existencia de una relación laboral con departamento del Cesar? 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse

solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Se acreditó la configuración del elemento de la subordinación y dependencia continuada por cuanto las funciones contratadas no podían ser ejercidas de manera autónoma e independiente por la contratista. Lo anterior de acuerdo con las razones que a continuación se sustentan: Contrato de prestación de servicios vs. contrato realidad El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 consagra el contrato de prestación de servicios: «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades

estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala). Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual12, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes13. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. 12 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba)

13 Ver sentencia C-614 de 2009. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura14 y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal15. Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, ratificó el Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo

1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada.

2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos. Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo.

Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa 14 Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Francisco Zúñiga Berrio contra el Municipio de Medellín (Antioquia). 15 C-614 de 2009. separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; […]

h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. […]» (Subraya la Corporación) Las disposiciones citadas, generan el deber del Estado Colombiano de otorgar esas garantías mínimas que deben permear la materialización del derecho al trabajo, por cuanto en los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 se consagró la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias en su orden interno y en cooperación con los demás; para efectivizar los derechos que en el Protocolo citado se reconocen, entre ellos, al trabajo. De allí que en el artículo 53 de la Carta Política elevó a rango constitucional el derecho al trabajo con unos principios mínimos fundamentales, al respecto: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laboral