CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-33-000-2014-00108-01(4078-15)

RELACIÓN LABORAL – Elementos / CARGA DE LA PRUEBA Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión NOTA DE RELATORÍA: Sobre la figura del contrato

realidad de cara a la protección del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-00516, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 / LEY 80 DE 1993 / LEY 190

DE 1995 / DECRETO 3074 DE 1968 / LEY 909 DE 2004 / LEY 734 DE 2002

CONTRATO REALIDAD / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL prestación personal del servicio, continua subordinación y retribución económica / PRINCIPIO DE PRIMACIA DE REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / CARGA DE LA PRUEBA [C]uando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato de prestación de servicios escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada. (…) Por tal motivo, quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios. (…) Para efectos de demostrar la subordinación, la parte demandante

aportó como pruebas los contratos firmados entre las partes (ff. 2 – 32), los testimonios de compañeros de trabajo (…) [S]e puede llegar a la conclusión que las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales, por el contrario, hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial. Advierte la Sala que no se puede fundamentar la negativa en el reconocimiento de las prestaciones sociales ante la falta de personal, para con ello justificar la contratación mediante órdenes de prestación de servicio para el servicio de aseo, en cuanto la ley exige en estos casos, es la ampliación de la planta de personal de modo que se garantice el respeto de los derechos y garantías laborales de los trabajadores de este sector. Lo anterior, permite concluir que en el caso particular, la entidad trató de ocultar una verdadera relación laboral, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías laborales que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, por lo que la señora Matilde Jiménez García reunió los elementos de subordinación, dependencia, cumplir con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado, lo que permite concluir, que en este caso se logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo demandado. (…)Concluye la Sala que la entidad territorial utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y

53 de la Carta Política, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio público de manera subordinada.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2663 DE 1950 – ARTÍCULO 23 / DECRETO LEY 2663 DE 1950 – ARTÍCULO 24 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 88 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 13

PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE PRESTACIONES SOCIALES DERIVADAS DEL

CONTRATO REALIDAD – Configuración / IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES en vigencia de la relación laboral, se presentaron diferentes interrupciones, según se observa en el cuadro relacionado en los hechos probados, con lo que se puede afirmar que hubo solución de continuidad en la relación durante esta temporada. Por lo tanto, al verificar que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 31 de octubre de 2013 (…), encontramos que todas las prestaciones sociales anteriores al periodo del 30 de octubre de 2010 se encuentran prescritas, por no haber sido reclamadas dentro del término de los tres (3) años que la ley permite, siempre teniendo en cuenta que se deberán liquidar excluyendo las respetivas interrupciones entre periodos contractuales, de tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales que se encuentran por fuera de este término, y solo se podrá reclamar lo debido entre el 25 de febrero al 25 de junio de 2011. No obstante lo

argüido, se aplicará la tesis planteada por la Sala de Sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 , en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, motivo por el que la entidad accionada deberá tomar todos los interregnos comprendidos entre el 12 de marzo de 2004 y el 25 de junio de 2011, teniendo en cuenta la interrupción, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (si los hubo) y los que se debieron efectuar, para cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para estos efectos, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848

DE 1969 - ARTÍCULO 102 / DECRETO 1045 DE 1978 - ARTÍCULO 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D. C., ocho (8) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 20001-23-33-000-2014-00108-01(4078-15)

Actor: MATILDE JIMÉNEZ GARCÍA Demandado: MUNICIPIO AGUSTÍN CODAZZI (CESAR) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011

Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el seis (6) de agosto de dos mil dieciséis (2016) por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar, negó las pretensiones de la demanda promovida por la señora Matilde Jiménez García en contra del Municipio de Agustín Codazzi (Cesar).

I. ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1. Pretensiones Matilde Jiménez García, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Municipio Agustín Codazzi (Cesar), con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 5 de noviembre de 2013, a través del cual el alcalde del municipio demandado negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, los seis (6) meses de sueldo, las indexaciones y la sanción moratoria a la demandante.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al municipio demandado a reconocer y pagar en favor de la demandante, a título de reparación del daño, el equivalente a las prestaciones sociales que percibían los demás empleados de planta de la entidad, durante el período en que prestó sus servicios,

correspondiente a: auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de servicio, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, dotación y auxilio de transporte. De la misma forma, solicitó se condene al pago de los salaros insolutos correspondientes a os meses de septiembre y octubre de 2009, noviembre y diciembre de 2010 y enero y febrero de 2011. También peticionó condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud y caja de compensación, junto con los aportes a la parafiscalidad (SENA, ICBF y COMFACESAR), así como el reconocimiento y pago de la indexación de los valores correspondientes a prestaciones sociales, la indemnización por despido injusto, por la no consignación de las cesantías en el respectivo fondo, el equivalente a un día de salario por cada día de retardo a título de sanción moratoria, como consecuencia del no pago de las prestaciones sociales en tiempo; y que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 99 – 123), en síntesis, son los siguientes: La demandante se vinculó mediante contratos con apariencia de prestación de servicios y mediante órdenes verbales con el municipio Agustín Codazzi (Cesar), como aseadora al servicio de la alcaldía municipal, entre 2004 al 2011. Señaló que, la demandante ejercía sus funciones bajo la continua dependencia y subordinación de la Jefe de Recursos Humanos del municipio, prestando sus servicios de manera personal, cumpliendo un horario de trabajo de 8 horas diarias,

de lunes a viernes de 4:00 a 11:00 am y de 1:00 a 4:00 pm, haciendo uso de herramientas y equipos suministrados por la entidad demandada, en donde las funciones realizadas, eran iguales a las desempeñadas por los empleados públicos al servicio del municipio. La demandante radicó ante la Alcaldía Municipal de Agustín Codazzi (Cesar), el 31 de octubre de 2013, petición tendiente al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales. A través del oficio del 5 de noviembre de 2013, la entidad da respuesta en forma negativa a la solicitud, agotando el requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción. 1.3. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 13, 25, 53, 121, 122 y 124 de la Constitución Política; 1 del decreto 1160 de 1947; 40 del Decreto 1048 de 1978; 58 del Decreto 1042 de 1978; 11 del Decreto 3135 de 1968; 43 a 49, 51 del Decreto 1848 de 1969; 8, 24, 32 del Decreto 1045 de 1978; numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; 2 de la Ley 244 de 1995; 29 de la Ley 734 de 2002; 7 del Decreto 1950 de 1973; 2 del decreto 2400 de 1968.

2. Contestación de la demanda Mediante auto del 24 de julio de 2014 se admitió la demanda y se ordenó la

notificación al alcalde Municipal de Agustín Codazzi (Cesar), al Agente del Ministerio Público, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, conforme a lo dispuesto en el artículo 199 del CPACA, y se ordenó correr traslado de la demanda y los anexos, por el término de 30 días conforme a las disposiciones del artículo 172 ibidem. Vencido el mencionado término, la parte demanda no contestó la demanda en la oportunidad procesal debida (f. 155).

3. Fijación del litigio En audiencia inicial llevada a cabo el 5 de mayo de 2015 (ff. 175 – 179), se fijó como litigio, el siguiente: “(…) lo que se convierte en motivo de debate en el presente asunto, es, en primer lugar, establecer si es nulo o no el Acto Administrativo de fecha 5 de noviembre de 2013, notificado el día 29 del mismo mes y año, por medio del cual, el Alcalde del Municipio de Agustín Codazzi, niega a la actora el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, seis (6) meses de salario, indexaciones, y sanción moratoria solicitadas.

En caso de ser afirmativa la premisa anterior, se deberá establecer, si existió una relación laboral desde el 12 de marzo de 2004 hasta el 24 de junio de 2011, entre la señora MATILDE JIMÉNEZ GARCÍA y el Municipio de Agustín Codazzi, sin solución de continuidad; y como consecuencia de ello, si la hoy demandante tiene derecho a que se le paguen las prestaciones sociales comunes, y demás derechos laborales devengados por los demás empleados públicos de la

entidad. Asimismo, si tiene derecho al reconocimiento y pago de los salarios insolutos de los meses de septiembre y octubre de 2009, noviembre y diciembre de 2010, y enero y febrero de 2011; la cuota parte que la entidad demandada dejó de trasladar al sistema de Seguridad social en salud y pensión, los aportes a la parafiscalidad, y los subsidios y derechos recreacionales por el no pago de los aportes a la caja de compensación familiar. Igualmente se deberá estudiar la procedencia de la indexación de los valores correspondientes a prestaciones sociales, de conformidad con o ordenado en el artículo 187 del C.P.A.C.A., la indemnización por despido injusto, la indemnización moratoria por la no consignación de las cesantías en un fondo para tal fin, la sanción moratoria, como consecuencia del no pago de todas las prestaciones sociales a tiempo, el cumplimiento de la sentencia, y finalmente, el pago de las costas y agencias en derecho.”

4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del cesar a través de la sentencia del 6 de agosto de 2015

(ff. 204 – 221), negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandada. Se refirió que para la prosperidad de las pretensiones dentro de las acciones encaminadas a la declaratoria de un contrato realidad con la administración, se hace necesario que se encuentren configurados los elementos de la relación laboral, principalmente lo que hace referencia a la subordinación del supuesto contratista con la entidad accionada. Para ello, relacionó los diversos contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante con la entidad, teniendo por objeto común la

prestación de servicios personales realizando actividades como aseadora, entre el 2004 a 2011. Sostuvo el a quo, que está demostrado la prestación personal del servicio con ocasión de los contratos de prestación de servicios ejecutados entre el 12 de marzo de 2004 y el 31 de diciembre de 2011, y en relación con la existencia de un salario, sostuvo que ello depende exclusivamente del fallo de fondo, “pues de declararse la configuración de la relación laboral, los valores cancelados a título de honorarios se considerarían como salario por el trabajo encomendado.” Luego procedió a determinar si la demandante se encuentra en situación de subordinación hacia la entidad para la cual prestaba los servicios. Para ello, trajo a colación las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, para concluir que valoradas las pruebas, no existen medios suficientes a través d ellos cuales se logre acreditar la configuraciones de los elementos requeridos para la declaratoria de la existencia de una relación laboral entre las partes, toda vez que se evidencia es una relación de coordinación entre las partes, la cual no fue desvirtuada por la parte demandante con medios escritos idóneos, de los que se pueda inferir la presencia de la subordinación aludida por la demandante. Afirmó que en el expediente obra prueba de los contratos suscritos entre las partes, certificaciones en las cuales se acreditan que laboró como aseadora en la alcaldía municipal y las planillas de pago por concepto de aportes a la seguridad social, efectuadas por la demandante, sin embargo, no obra prueba que permita evidencia la total sujeción no solo del jefe inmediato sino de otros funcionarios directivos del ente demandado. Los documentos aportados y los testimonios recepcionado en el proceso, no pueden

entenderse como prueba determinante para que se configure algún tipo de subordinación, pues si bien coinciden en afirmar que recibía órdenes y cumplía un horario, esta circunstancia por si sola, tipifica una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, la cual debe entenderse como condición necesaria para el desarrollo eficiente de la actividad delegada. Infirió entonces, que en este caso se realizó una actividad de coordinación, mediante la cual una de las partes se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye cumplimiento de horarios, instrucciones, reportes, sin que sea considerado como subordinación, motivo por el cual, las pretensiones de la demanda no se encuentran llamadas a prosperar.

5. Fundamento del recurso de apelación Mediante memorial visible a folios 228 a 233 del expediente, el apoderado del demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia del 6 de agosto de 2015, con el objeto de que se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda.

Mencionó que el máximo organismo de cierre ha manifestado que una vez demostrados os tres elementos que configuran la relación laboral, hay lugar a declarar la existencia de la misma, con las consecuencias del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales. Alegó que se equivoca el a quo al considerar que, por el hecho de ostentar el cargo de aseadora, se le debe aplicar un precedente judicial de 2003, que fue replanteado por el Consejo de Estado, a menos que se demuestre una verdadera coordinación, circunstancia que no ocurrió.

Sostuvo que la sentencia apelada incurrió en defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio, en donde se estableció que la relación laboral se mantuvo desde el 12 de marzo de 2004 hasta el 24 de junio de 2011, es decir, durante 7 años, 3 meses y 13 días, en forma continua. Además se estableció que tenía un jefe inmediato del cual recibía órdenes, que demuestra la existencia de la subordinación, como elemento necesario para establecer que se configuró la relación laboral pretendida. Refirió que la demandante por más de 7 años se desempeñó como aseadora en forma permanente y continua, función que lleva implícita la subordinación y dependencia, además que desempeñaba la misma intensidad horaria como el resto de los empleados, y las herramientas y equipos de trabajo eran suministrados por la entidad, y realizaba las actividades dentro de las instalaciones del palacio municipal, en donde su actividad no era transitoria ni temporal, así como no requería de conocimientos especializados para realizar la actividad.

6. Alegatos de conclusión 6.1. Por la parte demandante Mediante apoderada judicial, la demandante descorrió el término de traslado para alegar de conclusión, en memorial visible a folios 248 a 251 del expediente, en el cual solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda.

Ratificó todo lo expuesto en el recurso de apelación, en cuanto en el proceso se demostró plenamente los tres elementos de la relación laboral, tales como la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, conforme se

estableció en los diferentes contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes del proceso. Lo anterior, alegó fue corroborado por los testimonios recepcionados, en los cuales narraron las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en los cuales manifestaron que cumplía un horario, que era controlado y vigilado por la Jefe de Recursos Humanos, y que las actividades eran supervisadas y controladas directamente por municipio durante los 7 años que duro trabajando para la entidad. De la misma forma, sostuvo que se desvirtuó el carácter de temporal, excepcional, ocasional y transitorio de la labor contratada, en cuanto esta fue permanente, vinculada bajo la figura fraudulenta y simulada de contratos de prestación de servicios, desempeñado siempre el mismo cargo por más de 7 años, desempeñando funciones que son el objeto social y misional de la entidad, ya que se requiere que se haga aseo diariamente. 5.2. Por la parte demandada Vencido el término concedido para alegar de conclusión, mediante auto del 30 de noviembre de 2016 (f. 246), la entidad demandada guardó silencio.

6. Concepto del Agente del Ministerio Público.

El representante del Ministerio Público se abstuvo de realizar pronunciamiento alguno al respecto.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 1 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este

medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si a la señora Matilde Jiménez García le asiste el derecho o no para reclamar del municipio de Agustín Codazzi el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como aseadora, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral. El Tribunal Administrativo del Cesar, a través de la sentencia del 6 de agosto de 2015, negó las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. La Sala entrará a estudiar lo relativo al contrato de prestación de servicios, para establecer que el mismo no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y, conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la Constitución Política, que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la

finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos. Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001233100020030047801 (1258-07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 2300123330020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral2. Por ende, se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. 2 Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016. 2.3.1.1. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (Inc. 1º)... ” Por su parte, el artículo 125 ibidem, dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se

exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y, c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público. La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C -154 de 19973 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de

inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “(…) el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala). Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios,

como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C - 614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral. Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en 3 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señ