CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-33-000-2014-00111-01(4331-15)-2018

CESANTIA – Docente territorial / CESANTÍAS EN EL SECTOR PÚBLICO – Marco legal / REGIMEN RETROACTIVO – Características / SISTEMA ANUALIZADO DE CESANTÍAS – Características / FONDO NACIONAL DE AHORRO – Vinculación / RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTESProceso de descentralización de la educación / IMPROCEDENCIA DE APLICAR UN TEST DE IGUALDAD RESPECTO DE REGÍMENES DE CESANTÍAS DIVERSOS – Antecedente jurisprudencial / RÉGIMEN ANUZLIZADO – Vigencia / REGIMEN RETROACTIVO – Beneficiaria / SISTEMA RETROACTIVO DE CESANTÍAS – No beneficiaria sistema de liquidación regulado por las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional [L]a Sala que pese a acreditarse que el decreto de nombramiento fue expedido por el jefe de la administración local y representante legal del municipio de San Alberto, su vinculación no se asimila al de un docente territorial, puesto que la Ley 91 de 1989, estableció que los educadores que ingresaran a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarían las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Por lo anterior, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se encuentra regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, y en lo concerniente a las cesantías por el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989 consagró un sistema anualizado sin

retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. (…) no es posible equiparar el régimen de cesantías de estos docentes, entre los cuales se encuentra la demandante, a la de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto son beneficiarios de un sistema especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, en atención a la fecha de vinculación. (…) se concluye que la demandante no es beneficiaria del sistema retroactivo de cesantías, sino que por el contrario su sistema de liquidación está regulado por las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional, de que trata la Ley 344 de 1996 y el ordinal b), numeral 3, artículo 15 de la citada Ley 91 de 1989, el cual se caracteriza por una liquidación definitiva por la anualidad o por la fracción correspondiente a 31 de enero de cada año, sin retroactividad y el reconocimiento y pago de un interés anual por parte del FOMAG sobre el saldo de estas cesantías equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969 / DECRETO 1045 DE 1978 / LEY 344 DE 1996 / LEY 91 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 20001-23-33-000-2014-00111-01(4331-15)

Actor: TILCIA OTÁLORA DE URIBE

Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL CESAR Asunto: Confirma sentencia que negó las pretensiones de la demanda.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 _____________________________________________________________

I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 3 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó las pretensiones de reconocimiento y pago de cesantías parciales bajo el régimen de retroactividad.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda

2. La señora Tilcia Otálora de Uribe, a través apoderado judicial legalmente constituido, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1 demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2 y al departamento del Cesar3.

2.1.1 Pretensiones a. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 004238 del 18 de septiembre de 2013, por la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para reparaciones locativas.

1 Consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2 En adelante FOMAG. 3 Demanda presentada el 4 de abril de 2014. Folios 25 a 51 del expediente. b. En consecuencia de la anterior declaración y como restablecimiento del derecho, condenar a las entidades demandadas al reconocimiento y pago de las cesantías parciales bajo el sistema de retroactividad, teniendo en cuenta el tiempo de servicios prestados a partir de su vinculación como docente el 27 de septiembre de 1990, liquidada con base en el último salario devengado y con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios; e igualmente, se ordene que en adelante el sistema de la demandante es el retroactivo. c. Se condene a las entidades demandadas al reconocimiento de un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria por el pago tardío de la prestación social, desde el 20 de agosto de 2013 hasta el 28 de noviembre de 2013, cuando se efectuó el pago de la obligación laboral. d. Se condene a la indexación y los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta4: 1.2. Fundamentos fácticos a. La demandante manifestó que ha prestado sus servicios de manera ininterrumpida desde su nombramiento efectuado el 27 de septiembre de 1990 como docente de vinculación nacional, en el municipio de San Alberto,

departamento del Cesar. b. Indicó que mediante solicitud del 14 de mayo de 2013 con radicación 2013CES-016343 ante la Secretaría de Educación del Cesar, pidió el retiro de sus cesantías parciales con destino a reparación de vivienda, las cuales fueron reconocidas a través de la Resolución 004328 del 18 de septiembre de 2013 por el secretario de educación departamental y se ordenó el pago de $25.652.839. 4 Folios 26 y 27. c. Señaló que desde la vinculación de la demandante, sus cesantías se liquidaron conforme al literal b) numeral 3, artículo 15 de la Ley 91 de 1989, sin tener en cuenta que la demandante es beneficiaria del sistema retroactivo5. d. Adujo que el término de los 65 días hábiles -15 para la expedición del acto de reconocimiento, 5 días correspondientes a la ejecutoria y 45 días para cancelar la prestación-, computado desde la solicitud de la prestación social, venció el 20 de agosto de 2013 y el pago solo se efectuó hasta el 28 de noviembre de 2013, generándose la mora prevista en la Ley 1071 de 20066. 2.3. Normas violadas y concepto de violación.

3. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones7: - Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122. - Legales: artículos 12 y 17 Ley 6ª de 1945; 1º de la Ley 65 de 1946; 2 literal a) de

la Ley 4 de 1992; 6 de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 parágrafo Ley 1071 de 2006. - Reglamentarias: Decretos 2767 de 1945, 1160 de 1947, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 2563 de 1990, 1582 de 1998.

4. Señaló que el acto administrativo acusado fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, puesto que desconoció el mandato legal que establece el respeto de los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general como de los especiales, por lo que si bien la Ley 91 de 1989 estableció de manera genérica un nuevo sistema de liquidación de la aludida prestación social, la ley y los decretos reglamentarios señalados previeron que los docentes territoriales (departamentales, municipales y distritales) vinculados hasta el 31 de diciembre de 1996 conservan la retroactividad de sus cesantías, pese a la afiliación al FOMAG. 5 Previsto en la Ley 6 de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947 y demás normas complementarias. 6 « por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 7 FF. 27 a 48 del expediente.

5. Indicó que la decisión administrativa reprochada transgredió los plazos

perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, por lo que se generó automáticamente la sanción moratoria.

6. Manifestó que el acto acusado adolece de falsa motivación, bajo el argumento que por mandato del artículo 121 de la Constitución Política, ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las atribuidas en la norma superior y la ley, cuyas disposiciones fueron desconocidas por las entidades demandadas, por cuanto el régimen de cesantías previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 19968, solo es aplicable a las personas que ingresen al órganos estatales a partir del 31 de diciembre de 1996, como lo ha considerado la jurisprudencia del Consejo de Estado9. 2.4. Departamento de Nariño – Contestación de la demanda.

7. Consideró que de conformidad con la Ley 91 de 198910 existen dos regímenes en lo concerniente al auxilio de cesantías; en primer lugar, el de los docentes nacionalizados, a quienes se les aplica el sistema retroactivo, es decir, que se liquidan con base en el último salario por el número de días laborados, dividido en 360 días, sin que haya lugar al pago de intereses; y en segundo, el de los nacionales, a quienes se les reconocen intereses del 12% anual sin retroactividad11.

8. Adujo que en el caso concreto, debido a la fecha de vinculación de la demandante, esta se rige por lo preceptuado para los docentes nacionales, esto es, un régimen anualizado y sin intereses, de modo que en la resolución acusada se le tuvieron en cuenta los salarios con todos los factores prestacionales devengados durante el lapso de servicios, en virtud de lo previsto en la ley citada.

8 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: Ver Art. 3° Decreto Nacional 1919 de 2002 a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;» 9 Al respecto citó: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 28 de febrero de 2008. Rad. 200304095. C.P. Jesús María Lemos Bustamante; Sentencia del 10 de febrero de 2011. Rad. 2006-01365 (0088-2010). C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 13 de noviembre de 2008. Rad. 2000-505. C.P. Bertha Lucía Ramírez Páez. 10 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 11 ? FF. 81 a 91 del expediente.

9. En lo concerniente a la sanción moratoria, alegó que el régimen prestacional de

los docentes es de carácter especial, cuyos plazos no están contemplados en la ley señalada por la demandante, sino en el Decreto 2831 de 200512, reglamentario de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 200513, que previó términos diversos para el reconocimiento de las cesantías de los educadores del sector oficial, máxime si se tiene en cuenta que el Consejo de Estado ha sostenido que la ley por medio de la cual se creó el FOMAG, se aplica de manera prevalente respecto de la Ley 1071 de 200614, pese a que esta última sea posterior, por cuanto regula específicamente a los docentes estatales15.

10. Propuso como excepciones, la falta de legitimación por pasiva de la entidad territorial, por cuanto las secretarías de educación solo son gestoras del trámite de las prestaciones sociales y la entidad encargada del reconocimiento y pago de los emolumentos es la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, por intermedio de la Fiduprevisora S.A.

11. Igualmente, adujo la falta de agotamiento del procedimiento administrativo frente a la sanción moratoria, dado que el acto acusado no contempla una negativa frente a tal pretensión; y así mismo, planteó la caducidad de la acción, sin razonar dicho argumento. 2.5. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG.- Contestación de la demanda.

12. Se opuso a las pretensiones de la demanda16, al considerar que la demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, toda vez que el auxilio de cesantías de la demandante fue liquidado

con fundamento en la normatividad legal y reglamentaria aplicables, sin que sea posible reconocerle sanciones moratorias no previstas en el régimen especial que cobija a los afiliados al FOMAG, y adicional a ello, se precisa que el pago de las 12 «por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 13 «Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.» 14 « por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 15 Al respecto citó: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 14 de abril de 2010. Rad. 200000522 (27781). M.P. Myriam Guerrero Escobar. 16 FF. 118 a 128 del expediente. prestaciones sociales de los maestros del sector estatal, se encuentran sujetas a una condición suspensiva, esto es, la disponibilidad presupuestal según los

recursos provenientes del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tal como se previó en la Circular 01 del 23 de abril de 2002 expedida por el Consejo Directivo del FOMAG, en virtud de lo señalada en la Sentencia SU014 del 23 de enero de 2001 proferida por la Corte Constitucional.

13. Formuló como excepciones la prescripción de las obligaciones dinerarias no reclamadas oportunamente, la caducidad de la acción, señalando el término de 4 meses previsto en la ley para demandar el acto acusado, y la actuación de la entidad bajo el principio de la buena fe, pero sin que razonara sus argumentos en el caso concreto de la demandante.

14. Arguyó que las reclamaciones de los docentes afiliados al FOMAG se rigen por el procedimiento establecido en la Ley 91 de 1989, el cual difiere sustancialmente del consagrado en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, sin que sea viable jurídicamente extender una sanción prevista en una norma general a un sistema especial, en virtud del principio de interpretación restrictiva que opera en materia sancionatoria, referido a la determinación literal de la conducta que se sanciona, quedando proscrita cualquier analogía a efectos de la aplicación de la ley.

2.6. Audiencia Inicial.

15. La magistrada ponente dio apertura a la Audiencia Inicial celebrada el 10 de julio de 201517, en la cual una vez efectuado el saneamiento del proceso, resolvió las excepciones propuestas por las entidades demandadas, así: - Caducidad: Argumentó que el acto acusado fue expedido el 18 de septiembre de

2013 y notificada el 30 del mismo mes y anualidad. El 20 de enero de 2014 interrumpió el término al presentarse la solicitud de conciliación prejudicial hasta el 27 de marzo de 2014, cuando se expidió la respectiva constancia por la Procuraduría 123 Judicial II para Asuntos Administrativos, por lo que el plazo para presentar el medio de control vencía el 8 de abril de 2014 y la demanda se presentó el 4 de abril de 2014, por lo que negó la excepción. 17 FF. 200 a 213. - Falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento del Cesar: Consideró que le corresponde a la secretaría de educación resolver las peticiones que en lo atinente a los emolumentos formulen los docentes afiliados al FOMAG, por lo que concluyó que si bien la respectiva secretaría de educación del ente territorial a la cual se encuentren vinculados, participa en la adopción del acto de reconocimiento, no lo hace en nombre y representación del departamento o municipio, sino del FOMAG, cuya representación está en cabeza del Ministerio de Educación Nacional, de tal suerte que no es factibles desvincular al departamento del proceso. - Falta de agotamiento del procedimiento administrativo respecto de la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria. Declaró probada la excepción, bajo el argumento de que se debió elevar la reclamación en sede administrativa, por lo que manifestó que se abstendría de pronunciarse frente a la penalidad solicitada por la demandante.

16. Se fijó el litigio a folio 209 en los siguientes términos: «[...] el tema de fondo en este proceso consiste en determinar si la señora TILCIA

OTÁLORA DE URIBE tiene derecho o no a que se le liquide de manera retroactiva sus cesantías definitivas, tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente (27 de septiembre de 1990) y el último salario devengado con la totalidad de los factores salariales, de conformidad con la Ley 6ª de 1945, Ley 65 de 1946 y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947.»18 2.7 Sentencia de primera instancia

17. El Tribunal Administrativo del Cesar a través de sentencia de 3 de septiembre de 201519, consideró que tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación20, a partir de la expedición de la Ley 91 de 1989, se diferenciaron los regímenes aplicables tanto a los docentes nacionalizados como a los nacionales.

De manera que para los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se mantuvo el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial, es decir el retroactivo; por el contrario, respecto de aquellos que ingresaron a partir del 1 de enero de 1990, el FOMAG reconocerá y pagará un 18 Folio 209. 19 FF. 356 a 367. 20 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 9 de febrero de 2012. Rad. 2006-01833-01 (069810). interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad.

18. Por lo anterior, el a quo argumentó que en atención a que la demandante prestó sus servicios como docente al departamento del Cesar desde el 27 de

septiembre de 1990, por disposición legal, es beneficiaria del sistema anualizado, puesto que solo sería susceptible de aplicarse las normas planteadas en la demanda, tales como la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 del mismo año y demás normas concordantes, en el evento en que se hubiese vinculado a la administración con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, como docente nacionalizada.

19. De acuerdo con lo expuesto, concluyó que la demandante es beneficiaria del régimen anualizado de cesantías, conforme a lo establecido en la Ley 91 de 1989, y en tal virtud, el acto administrativo por el cual se liquidaron sus cesantías parciales se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. 2.8 El recurso de apelación.

20. La demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia , con el propósito de que sea revocado y en su lugar, se acceda a la 21 liquidación de las cesantías parciales de acuerdo con el sistema retroactivo y al reconocimiento de la sanción moratoria por la cancelación tardía de la prestación social.

21. Señaló que la sentencia controvertida no analizó las normas que regulan la vinculación de los docentes al Estado con posterioridad al 1 de enero de 1990, en especial lo establecido en el artículo 6º de la Ley 60 de 1993 y el artículo 5º del Decreto reglamentario 196 de 1995, los artículos 115 de la Ley 115 de 1994, 13 de la Ley 344 de 1996 y 1 del Decreto 1582 de 1998.

22. Adujo que la administración desconoció que la actora fue nombrada en propiedad mediante acto administrativo expedido por el representante legal de una entidad territorial, y no por el Ministerio de Educación Nacional, pues en los 21 FF. 392 a 408 del expediente. certificados expedidos por las entidades demandadas se informó que la vinculación del docente es de orden nacional, y con ello, contrarió del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el que se ha señalado que el carácter territorial o nacional de los nombramientos de los docentes no está determinado por el establecimiento en el que se presten los servicios sino por la autoridad que profiera el acto22.

23. Señaló que la Ley 91 de 1989 mantuvo el régimen de cesantías, equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcional por fracción respecto de los docentes nacionales, y en el artículo 15, numeral 3, literal a), lo hizo extensivo a los docentes nacionalizados nombrados a partir del 1 de enero de 1990; pero no modificó el sistema de liquidación de aquellos vinculados a las entidades territoriales (departamentales y municipales), pues ello fue regulado en las normas señaladas en precedencia23, en virtud de las cuales se contempló el respeto por el régimen prestacional vigente de cada entidad territorial pese a su afiliación al FOMAG, esto es, el retroactivo de los nombrados entre el 1 de enero de 1990 y el 31 de diciembre de 1996.

24. Frente a la pretensión de sanción moratoria, respecto de la cual declaró la falta de agotamiento de la vía gubernativa, adujo que la decisión de primera instancia

no acogió la postura de esta Corporación, que mediante providencia del 27 de julio de 201524, en un caso similar en el que en primera instancia al fijar el litigio, se dio por terminado el proceso respecto de la aludida penalidad y lo restringió al estudio de legalidad de la resolución por la cual se le reconocieron las cesantías parciales, al sostener que ello no era procedente, en la medida en que la petición central de la actora era la nulidad parcial del acto e indemnización moratoria que no le reconoció la decisión controvertida. Po lo anterior, en criterio de la apelante, exigir el requisito de procedibilidad imposibilitaría el derecho de acceso a la administración de justicia.

25. Reiteró que una vez analizado lo anterior, deberá condenarse al pago de la sanción pretendida derivada del incumplimiento del término improrrogable a partir de la solicitud de reconocimiento del retiro parcial de las cesantías, máxime en virtud de la finalidad de la prestación social destinada a cubrir las necesidades básicas del empleado. 22 Al respecto citó: Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sentencias del 28 de junio de 2012. Rad. 2008-00359-01; del 12 de junio de 2014, Rad. 2012-00288-01; del 30 de octubre de 2014. Rad. 2013-0003-01; del 11 de marzo de 2015. Rad. 2013-00197-00. 23 Artículo 6º de la Ley 60 de 1993 y el artículo 5º del Decreto reglamentario 196 de 1995, los artículos 115 de la Ley 115 de 1994, 13 de la Ley 344 de 1996 y 1 del Decreto 1582 de 1998.

24 Consejo de Estado –Sección Segunda – Subsección B. Rad. 2014-00228-01 (0825-2015).

26. Finalmente, solicitó la revocatoria de la condena en costas, al considerar que la negativa de las pretensiones no conlleva a su imposición, pues al efecto se requiere que la parte haya actuado de mala fe y ello sea acreditado dentro del proceso, situación que no se configuró en el caso concreto, dado que existieron fundamentos razonables desde el punto de vista jurídico para acudir ante la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2.9. Concepto del Ministerio Público.

27. La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó se confirme el fallo de primera instancia, al señalar que por tratarse de una educadora del orden territorial posesionada en 1990, es beneficiaria de un sistema especial conforme a la Ley 91 de 1989; a contrario sensu, de los docentes que ingresaron antes del 31 de diciembre de 1989, quienes conservan el sistema que venían gozando en cada entidad territorial, por lo que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demandante.

28. En lo concerniente a la condena en costas, manifestó que el CPACA en concordancia con el CGP, si bien previó una condena objetiva que ha de recaer en la parte que resulta vencida en el proceso, también deberá tenerse en cuenta el comportamiento procesal de las partes25.

III.- CONSIDERACIONES 3.1. Cuestión previa.

29. En primer lugar, es necesario señalar que frente a la pretensión de

reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 199526 modificada por la Ley 1071 de 200627, en la Audiencia Inicial celebrada el 10 de julio de 2015, se declaró probada la excepción denominada falta de agotamiento de la vía gubernativa, bajo los siguientes argumentos: 25 FF.429 a 436 vto. 26 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 27 « por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» «Si bien es cierto que el artículo 161.2 del CPACA, se refiere a una de las etapas del procedimiento administrativo, esto es, la interposición de recursos, también es cierto, que a partir de la misma y con base en el denominado “privilegio de la decisión previa”, es necesario que el administrado obtenga el pronunciamiento de la administración respecto de los derechos que pretende reclamar ante la jurisdicción, […] En razón a lo expuesto, considera el Despacho que indiscutiblemente se debió agotar la reclamación en sede administrativa en lo referente a la indemnización moratoria que solicita la parte demandante, por lo que se declara probada esta excepción, y en consecuencia, se abstendrá de pronunciarse de fondo sobre la referida pretensión.»

30. La anterior decisión se notificó en estrados, frente a la cual ni las partes ni el

Ministerio Público presentaron ningún recurso, según se observa a folios 208 y 209 del expediente. Al respecto, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no previó a partir de cuándo adquieren ejecutoria los autos proferidos en audiencia, por lo que se hará una integración normativa en virtud de lo dispuesto en el artículo 306 ibidem, con el Código General del Proceso, que en el artículo 302 prevé lo siguiente: «Artículo 302. Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.»

31. Por lo anterior, la Sala establece que la decisión de declarar probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa quedó ejecutoriada al notificarse por estrados, sin que la parte actora interpusiera recurso alguno en la oportunidad procesal, por lo que no es de recibo que en esta etapa manifieste su desacuerdo frente a dicha decisión judicial, cuando ya había adquirido firmeza desde la audiencia inicial, máxime si se tiene en cuenta que la fijación del litigio se restringió únicamente a determinar si la docente tenía derecho al reconocimiento

de las cesantías parciales bajo el sistema de retroactividad, frente a lo cual, la apoderada sustituta de la demandante manifestó nuevamente que no tenía objeciones, tal como se observa a folio 210 del expediente.

32. Así las cosas, la Sala se abstendrá de pronunciarse frente a los cargos planteados en el recurso de apelación en lo atinente al reconocimiento de la sanción moratoria, por cuanto la decisión de falta de agotamiento del procedimiento administrativo como requisito para demandar se encuentra en firme, de conformidad con el artículo 302 del Código General del Proceso, de manera que no hay lugar a pronunciarse respecto de la aludida penalidad. 3.2. Análisis del asunto.

33. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: 3.2.1. Problema jurídico.-

34. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala:

35. Establecer si debido al nombramiento de la demandante efectuada por el alcalde del municipio de San Alberto a partir del 27 de septiembre de 1990, ostenta la condición de docente territ