CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-33-000-2014-00112-01(2904-16)-2018

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES - Marco legal / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Ley 100 de 1993 / CONDICIONES PARA EL REGRESO AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA SIN LLEGAR A PERDER

EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL

[E]l derecho al régimen de transición es un derecho adquirido, es decir, no puede desconocerse la potestad reconocida a las personas previstas en las hipótesis normativas de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida y, por lo mismo, hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten más benéficas. Luego, el 29 de diciembre de 2003, a través del Decreto 3800, el Gobierno Nacional reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003), advirtiendo que las personas que al 28 de enero de 2004 les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podían trasladarse por una única vez entre regímenes hasta dicha fecha. (…) A su turno, en sentencia de esta Corporación, al estudiar la legalidad del citado articulado, se declaró la nulidad de las expresiones “cumplan con los siguientes requisitos:”, “a)”, “y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima

Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último”, así como del inciso final que dispone que “Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional”. Al realizar el anterior recuento normativo y jurisprudencial, se puede concluir que, las personas que estuvieron en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida que se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y hubiesen vuelto a él, pueden beneficiarse del régimen de transición siempre y cuando cuenten con 15 o más años de servicio cotizado a la entrada en vigencia de la citada Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994. Lo anterior, constituye una excepción a la regla de permanencia mínima y a la prohibición prevista en el literal e) del artículo 13 ibídem. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE – Reliquidación con base en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971 / TRASLADÓ AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD SIN PREVIAMENTE HABER ACREDITADO 15 AÑOS DE SERVICIOS - Perdida del régimen de transición previsto en la ley 100 de 1993 / PERDIDA DEL REGIMEN DE TRANSICIÓN – No haber cotizado 15 años de servicio al realizar el traslado al régimen de ahorro individual [L]a Sala observa, que si bien es cierto el señor Alberto Mendoza Acosta (q.e.p.d.) contaba con 44 años al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, pues nació el 24 de diciembre de 1949, no lo es menos que, en virtud del traslado

que efectúo al régimen de ahorro individual con solidaridad el 1º de mayo de 1998, no se cumple con el segundo de los supuestos, ya que para el 1º de abril de 1994 sólo había cotizado 7 años aproximadamente, si se tiene en cuenta que comenzó a laborar el 1º de agosto de 1985. En otras palabras, aunque el señor Alberto Mendoza Acosta (q.e.p.d.) contaba con más de 40 años de edad para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, llama la atención de la Sala, que su situación se alteró al momento en que se trasladó de régimen pensional, pues independientemente de que haya regresado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida el 31 de octubre de 2002, era necesario acreditar, como mínimo, los 15 años de servicios cotizados. (…) [E]l simple hecho de que cumpla con el requisito de edad que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no es suficiente para que pueda beneficiarse del régimen de transición, puesto que la escogencia del RAIS o el traslado que se realice al mismo trae una consecuencia: la pérdida de la protección del régimen de transición, a menos de que tenga, como ya se ha advertido, 15 años de servicios cotizados al 1º de abril de 1994. Así las cosas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, estima la Sala que ha de revocarse la sentencia de primera instancia, puesto que el señor Alberto Mendoza Acosta (q.e.p.d.) al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1º de abril de 1994, no contaba

con 15 o más años de servicios prestados o semanas cotizadas; y, por ende, no puede ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por lo tanto, es claro que el señor Alberto Mendoza Acosta (q.e.p.d.) al no poder beneficiarse del régimen de transición, tampoco le eran aplicables las normas del régimen especial de la Rama Judicial, de modo que estaba sujeto al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones de la Ley 100 de 1993, como lo ordena el literal b) del artículo 1 del Decreto 691 de 1994.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / DECRETO 691 DE 1994 / DECRETO 546

DE 1971 – ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 20001-23-33-000-2014-00112-01(2904-16)

Actor: ROSA LEONOR CABELLO BAQUERO Y OTROS

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho /

Segunda Instancia.

Demandante: ROSA LEONOR CABELLO BAQUERO Y OTROS1

Asunto: Establecer si es viable la reliquidación de la pensión de sobrevivientes de conformidad con el artículo 6º del Decreto 546 de 1971,

pese a que el afiliado estuvo en el régimen de ahorro individual con solidaridad entre el 1º de mayo de 1998 al 31 de octubre de 2002. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 25 de noviembre de 20162, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 2 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual accedió a las pretensiones de los señores Rosa Leonor Cabello Baquero, Marisabela 1 Marisabela Mendoza Cabello, Alberto Mendoza Cabello y Arlena Cristina Mendoza Acosta. 2 Informe visible a folio 372. Mendoza Cabello, Alberto Mendoza Cabello y se inhibió respecto de las súplicas de Arlena Cristina Mendoza Acosta contra la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-.

I. ANTECEDENTES3 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Rosa Leonor Cabello Baquero, Marisabela Mendoza Cabello y Alberto Mendoza Cabello, por intermedio de apoderado judicial4, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011-, presentaron demanda con el fin de que se declare la nulidad parcial de la Resolución 07294 de 2008, por medio del cual el Jefe de Departamento de Pensiones del Instituto del Seguro Social –Seccional Santanderles concedió la pensión de sobrevivientes

por el fallecimiento del señor Alberto Mendoza Acosta; la nulidad de las Resoluciones 5166 de 27 de mayo de 2009, suscrita por la misma autoridad administrativa, quien al conocer del recurso de reposición, confirmó el anterior acto administrativo; 1304 de 29 de septiembre de 2009, mediante la cual el Gerente del Instituto del Seguro Social –Seccional Santanderconfirmó la Resolución 07294 de 20 de agosto de 2008; y, 7481 de 15 de noviembre de 2011, expedida por el Jefe de Departamento de Pensiones del Instituto del Seguro Social –Seccional Santander-, que negó la reliquidación de la citada prestación con fundamento en el artículo 6º del Decreto 546 de 19715. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación de la pensión de sobrevivientes conforme lo establece el artículo 6º del Decreto 546 de 1971 o, en su defecto, la Ley 33 de 1985, con la correspondiente indexación; el pago de los intereses moratorios; se ordene darle cumplimiento a la sentencia en la forma y dentro de los términos fijados legalmente; y, la condena en costas y agencias en derecho. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado de los demandantes, así: Señaló que el señor Alberto Mendoza Acosta (q.e.p.d.) nació el 24 de diciembre 3 Demanda visible a folios 1 a 13 y demanda acumulada a folios 205 a 216.

4 El abogado Luis Antonio Fuentes Arredondo. 5 “(…) Articulo 6" Los funcionarlos y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años A edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto (16 de junio de 1971), de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. (…)”. de 1949, presto sus servicios a la Rama Judicial por más de 22 años en el cargo de Magistrado y, falleció el 4 de octubre de 2007. Indicó que el citado señor, antes de que falleciera, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por considerar que cumplía con los requisitos exigidos, sin embargo el Instituto de Seguro Social I.S.S. mediante Resolución 00975 del 25 de enero de 2008 se la negó por considerar que no cumplía con los requisitos exigidos por la el artículo 9º de la Ley 797 de 20036. Precisó que el 21 de enero de 2008 la señora Rosa Leonor Cabello Baquero, en su calidad de conyugue supérstite del señor Alberto Mendoza Acosta (q.e.p.d.), y sus hijos Marisabela Mendoza Cabello y Alberto Mendoza Cabello solicitaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la cual les fue otorgada a

través de la Resolución 07294 de 20 de agosto de 2008, teniendo en cuenta para el efecto 749 semanas cotizadas, con un ingreso base de liquidación de $7.787.902, razón por la que se le aplicó un 53% para obtener una mesada pensional equivalente a $4.362.448, de conformidad con el artículo 48 de la Ley 100 de 19937. Destacó que, inconforme con el anterior acto administrativo, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación por considerar que se le debía dar aplicación al artículo 6º del Decreto 546 de 1971, esto es, que se liquidara la prestación reconocida con el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado el causante en el último año de servicio; no obstante, por medio de las Resoluciones 5166 del 27 de mayo de 2009 y 1304 del 29 de 6 “(…) ARTÍCULO 9o. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. Jurisprudencia Vigencia

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del

1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año

2015. (…).”. 7 “(…) ARTÍCULO 48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba.

El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley. No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto. (…)” septiembre de 2009, suscritas por el Jefe Departamento de Pensiones y el Gerente del Instituto de Seguro Social I.S.S. –Seccional Santander, respectivamente, fue confirmada en todas y cada una de sus partes la Resolución 07294 de 20 de agosto de 2008, concretamente, porque el afiliado no era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por

haber realizado el traslado del Fondo Privado al Instituto del Seguro Social el 6 de septiembre de 2002. Agregó que mediante Resolución 7481 de 15 de noviembre de 2011, suscrita por el Jefe Departamento de Pensiones del Instituto de Seguro Social I.S.S., les fue negada nuevamente la reliquidación de pensión de sobrevivientes en los términos pretendidos. 1.2 Acumulación de proceso. La señora Arlena Cristina Mendoza Acosta, a través de su apoderado8, solicitó que su demanda fuera acumulada a la de los señores Rosa Leonor Cabello Baquero, Marisabela Mendoza Cabello y Alberto Mendoza Cabello, con fundamento en el artículo 148 del Código General del Proceso9, debido a que era hija del señor Alberto Mendoza Acosta, y para el efecto, propuso los mismos argumentos que se presentaron en la demanda principal. 1.3 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, los artículos 13, 48 y 53; Leyes 33 de 1985; 100 de 1993, artículos 11 y 36; Decretos 546 de 1971, artículo 6; 929 de 1976, artículo 7; 717 de 1978, artículo 12; 1158 de 1994, artículo 1. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que los actos demandados están afectados por las razones que se pasan a exponer: 8 El abogado Raúl Gutiérrez Gómez. 9 “(…) ARTÍCULO 148. PROCEDENCIA DE LA ACUMULACIÓN EN LOS PROCESOS

DECLARATIVOS. Para la acumulación de procesos y demandas se aplicarán las siguientes reglas:

1. Acumulación de procesos. De oficio o a petición de parte podrán acumularse dos (2) o más procesos que se encuentren en la misma instancia, aunque no se haya notificado el auto admisorio de la demanda, siempre que deban tramitarse por el mismo procedimiento, en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando las pretensiones formuladas habrían podido acumularse en la misma demanda. b) Cuando se trate de pretensiones conexas y las partes sean demandantes y demandados recíprocos. c) Cuando el demandado sea el mismo y las excepciones de mérito propuestas se fundamenten en los mismos hechos.

2. Acumulación de demandas. Aun antes de haber sido notificado el auto admisorio de la demanda, podrán formularse nuevas demandas declarativas en los mismos eventos en que hubiese sido procedente la acumulación de pretensiones.

(…)”. Aseguró que el causante estuvo cobijado por el régimen de transición en materia pensional y en consecuencia se debe dar aplicación al principio de favorabilidad. Al respecto el Consejo de Estado10 expresó que este régimen constituye un mecanismo de protección para regular el impacto del tránsito legislativo en materia pensional, de manera que el mismo no afecte desmesuradamente a quienes si bien no han consolidado el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa válida de obtenerlo conforme al régimen que les venía cobijando por estar próximos a su consumación. Agregó que la Ley 33 de 1985 señaló que el monto de las pensiones de jubilación

sería del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, mientras que el artículo 6º del Decreto 546 de 1971 estableció un régimen especial para los empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público, en el sentido de que se podrían pensionar quienes siendo hombres cumplieran 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por los menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la rama jurisdiccional o al ministerio público, o a ambas actividades, y por ello tendrían una pensión de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicios. Con fundamento en lo anterior, consideró, que el causante y por consiguiente los demandantes tienen derecho a que la cuantía de la pensión reconocida sea pagada de conformidad con el Decreto 546 de 1971 o, en su defecto, atendiendo lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, toda vez que a los beneficiarios del régimen de transición no solamente se les aplican los requisitos de edad y tiempo de servicio del régimen anterior sino la forma y el modo de realizar la respectiva reliquidación de la cuantía de la pensión. Finalizó aduciendo que en tratándose de trabajadores dependientes, los principios generales del derecho al trabajo conllevan a que se aplique la primacía de la realidad sobre las formas, la favorabilidad, la condición más beneficiosa, el principio pro operario, la justicia social y la intangibilidad de la remuneración, pues de lo contrario sería como desconocer los principios de la seguridad social y del

derecho al trabajo. 1.4 Contestación de la demanda. La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, a través de su 10 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección “A”, C.P. Gustavo Gómez Aranguren, radicación No. 25000-23-25-000-2003-07987-01(0836-08). apoderado, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal y solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos11: Manifestó que no se acreditó la totalidad de los requisitos necesarios para efectos de reliquidar la pensión de sobrevivientes en los términos pretendidos por los demandantes, como quiera que el causante no fue beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 199312, toda vez que el afiliado realizó el traslado del fondo privado al Instituto de Seguro Social I.S.S. el 6 de septiembre de 2002, esto es, con anterioridad a la sentencia C-789 de 200213, por lo tanto no le es aplicable el régimen establecido en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971. Lo anterior por cuanto, indicó, en los casos en que el retorno del afiliado se hubiese efectuado entre el 1º de abril de 1994 y el 24 de septiembre de 2002, es decir con anterioridad a la expedición de la citada sentencia, se debía dar aplicación a los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 199314, lo que se traduce en la pérdida del régimen de transición, concretamente, porque no acreditó la cotización de 15 años de servicio antes de la entrada en vigencia del

sistema general de pensiones. Agregó que no es procedente reliquidar la pensión de sobrevivientes, como quiera que la norma aplicable al caso es la Ley 797 de 2003, por ser la que se encontraba vigente al deceso del causante, quien no tenía la condición de 11 Visible a folios 180 a 191. 12 “(…) ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…)”. 13 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 36, incisos 4 y 5 de la Ley 100 de 1993, M. P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. 14 “(…) ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez,

continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. (…) <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. (…)”. pensionado, sino de afiliado y, por lo mismo, se debía efectuar el cálculo de la prestación de acuerdo al artículo 48 de la Ley 100 de 199315 en concordancia con el artículo 21 ibídem. Solicitó, en caso de que prosperen los argumentos de los demandantes, se aplique la correspondiente prescripción de las mesadas que se han causado tres años con anterioridad a la reclamación. 1.5 La sentencia apelada16. El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia de 2 de marzo de 2016, declaró la nulidad de los actos acusados, ordenó la reliquidación de la pensión de sobrevivientes conforme lo establece el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, esto es, en cuantía del 75% de la asignación mensual más alta devengada por el señor

Alberto Mendoza Acosta (q.e.p.d.) en un mes del año anterior a la fecha del retiro definitivo; se inhibió respecto de las pretensiones de la señora Arlena Cristina Mendoza Acosta; y, condenó en costas a la parte demandada. Lo anterior con fundamento en lo siguiente: Expresó que por medio de la Resolución 07924 de 20 de agosto de 2008 fue reconocida la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Rosa Leonor Cabello Baquero en calidad de cónyuge supérstite del afiliado Alberto Mendoza Acosta (q.e.p.d.), y a sus hijos Marisabela y Alberto Mendoza Cabello, sin que se evidencie que la señora Arlena Cristina Mendoza Acosta sea beneficiaria de la misma o que hubiese adelantado alguna solicitud para adelantar los trámites tendientes al reconocimiento. En tal sentido, como no se puede determinar si esta última le asiste el derecho para solicitar la reliquidación de la citada prestación, es procedente inhibirse frente a sus pretensiones. Indicó que de conformidad con las pruebas que obran en el expediente se encuentra probado que el señor Alberto Mendoza Acosta (q.e.p.d.) al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad pues nació el 24 de diciembre de 15 “(…) ARTÍCULO 48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas

adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley. No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto. (…)”. 16 Visible a folios 316 a 326 del expediente. 1949, en consecuencia es claro que ostentaba la condición de beneficiario del régimen de transición, tal y como lo establece el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 199317. Precisó que no es cierto lo alegado por la entidad demandada en el sentido que el causante perdió el régimen de transición por haberse afiliado al régimen de ahorro individual, pues al momento del traslado, éste ya tenía consolidado los beneficios que ofrece la transición. Enunció que como el señor Alberto Mendoza Acosta (q.e.p.d.) cumplió 55 años de edad el 24 de diciembre de 2004 y laboró más de 10 años en la Rama Judicial, le resulta aplicable lo dispuesto por el artículo 6º del Decreto 546 de 1971 y, por lo mismo, se debe reliquidar la pensión de sobrevivientes teniendo en cuenta la mesada más alta percibida durante el último año de servicios, esto es, entre el 4

de octubre de 2006 y el 3 de octubre de 2007, con la inclusión de los siguientes factores: asignación básica, prima especial de servicios, bonificación por gestión judicial, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de navidad y prima de vacaciones. Dispuso que el fenómeno de la prescripción no se ha surtido, toda vez que la pensión de sobrevivientes de los demandantes fue reconocida por medio de la Resolución 07294 de 20 de agosto de 2008 y frente a ella se interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos en los años 2008, 2009 y 2011, lo cual indica que no se venció el término de que trata el artículo 41 del Decreto 3135 de 196818, pues la presentación de las citadas reclamaciones interrumpió el término de prescripción. 1.6El recurso de apelación. La parte demandada interpuso recurso de apelación con fundamento en los 17 “(…) ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más

años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…)”. 18 “(…) Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. (…)”. argumentos que se exponen a continuación19: Destacó que el causante no cumplió con los requisitos jurisprudenciales para que se reliquide la pensión de sobrevivientes de acuerdo con el Decreto 546 de 1971, como quiera que no acreditó los 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, concretamente, al 1º de abril de 1994, ya que los únicos aportes realizados para esta fecha era el tiempo cotizado como Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior de Riohacha desde el 1º de agosto de 1985 al 1º de octubre de 1989, concretamente, porque se debe tener en cuenta que si el retorno del afiliado entre el 1º de abril de 1994 y el 24 de septiembre de 2002, es decir con antelación a la sentencia C-789 de 2002, se debe dar aplicación a los incisos 4 y 6 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que se traduce en la pérdida

del régimen de transición o, en su defecto, acreditar 15 años de servicios a la entrada del sistema general de pensiones, lo cual no ocurrió. Al respecto argumentó que la Corte Constitucional en sentencia de unificación 130 de 2013 expresó que únicamente los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados al 1º de abril de 1994, pueden trasladarse del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, sin perder los beneficios del régimen de transición.

II. CONSIDERACIONES De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por el apoderado de la entidad demandada en calidad de apelante único, se contrae a determinar si: Problemas jurídicos i. ¿Es viable que el señor Alberto Mendoza Acosta (q.e.p.d.) hubiese perdido el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 199320, por haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad el 1º 19 Visible a folios 328 a 335 del expediente. 20 “(…) ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cot