CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-33-000-2014-00151-01(1318-16)

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL – Elementos / PRINCIPIO DE

PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración /

PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO – Acreditación / REMUNERACIÓN

POR EL TRABAJO CUMPLIDO– Acreditación / AUXILIAR ADMINISTRATIVA

DE LA ASAMBLEA

[E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. (…) [S]e encuentra demostrado con la copia de las órdenes de prestación de servicios y las pruebas recaudadas (documentos, testimonios e interrogatorio de parte), la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por el accionado como auxiliar administrativa, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «VALOR DEL CONTRATO Y FORMA DE PAGO» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la

remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), según la suma acordada en cada contrato. Sin embargo, cabe anotar que si bien no se aportó prueba de los pagos recibidos, el ente demandado no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales.

NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos de la relación laboral, ver: C. de E, , Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 4 de febrero de 2016, Exp. 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014).

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / SUBORDINACIÓN – Acreditación /

PRINCIPIO DE COORDINACIÓN – No configuración / AUXILIAR

ADMINISTRATIVA DE LA ASAMBLEA

[E]l principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito. Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su

empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del demandado, tales como: la imposición de horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, solicitudes de permisos, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la institución, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. (…) Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien la reclamante se vinculó a la asamblea del Cesar a través de órdenes de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación.Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que se configuraron los 3 elementos de una

relación laboral, en tanto desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la asamblea departamental, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 299 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 300 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 53

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE

LAS FORMAS – Configuración / CONFIGURACIÓN DE ELEMENTOS DE

RELACIÓN LABORAL NO OTORGA CONDICIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO A

CONTRATISTA / AUXILIAR ADMINISTRATIVA DE LA ASAMBLEA

[P]ese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior , por lo que no es posible acceder a esta específica pretensión.(…) Sobre la pretensión encaminada a obtener el reintegro al cargo, se advierte que cuando el contrato u orden de prestación de servicios formalmente celebrado entre una persona natural y una entidad pública, en la realidad, contiene los tres elementos propios de una relación de trabajo (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación), surge, en este caso, para la trabajadora el derecho a que se le reconozcan todas las prestaciones sociales no a título indemnizatorio como

reparación del daño, sino a manera de restablecimiento del derecho; sin embargo, ello no conlleva reconocerle el estatus de empleada pública y, consecuentemente, a ser reintegrada, por cuanto tal condición presupone la existencia de un acto administrativo que disponga el nombramiento, de la posesión en el cargo y de disponibilidad presupuestal. Lo mismo ocurre con la pretensión de la creación de un cargo para que la accionante desempeñe sus funciones, pues tal pedimento excede las competencias de esta Corporación, en la medida en que, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1227 de 2005, concierne a una atribución propia de la Rama Ejecutiva.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / DECRETO 1227 DE 2005

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE

LAS FORMAS – Configuración / PRESCRIPCIÓN TRIENAL PARA SOLICITAR

EL RECONOCIMIENTO DE RELACIÓN LABORAL CON EL ESTADO Y EL PAGO DE LAS PRESTACIONES DERIVADAS DE ESTA – No configuración En lo atinente al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, como en este caso la prestación del servicio de la accionante para todos los efectos ha de entenderse ininterrumpida desde el 21 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2010, en aplicación de la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 que fijó la regla, entre otras, de que «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de

esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual», es dable concluir que desde la finalización del último vínculo contractual (31 de diciembre de 2010) y el 29 de noviembre de 2013, cuando ella presentó la petición en sede administrativa, no trascurrieron más de 3 años, por lo tanto, no se encuentra configurado el mencionado fenómeno extintivo. NOTA DE RELATORIA: Referente al estudio que debe abarcarse de las cotizaciones al sistema de aportes a la seguridad social en controversias de contrato realidad, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2014, Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2005-16 M.P. Carmelo Darío Perdomo Cuéter.

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE

LAS FORMAS – Configuración / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES

SOCIALES DE CARATCER LEGAL EN VIRTUD DE DECLARATORIA DE

EXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL - Procedente

[A]l haber declarado la existencia de una relación laboral entre la supuesta contratista y la Administración, corresponde compensarle a la primera el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero tal garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de

2005. (…) [A] la actora le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaban los trabajadores del departamento del Cesar y en especial aquellos de planta que laboraban como auxiliares administrativos, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece. En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la actora.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1045 DE 1978 - ARTÍCULO 20 / LEY 995

DE 2005

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE

LAS FORMAS – Configuración / DEVOLUCIÓN DEL PORCENTAJE DE

COTIZACIÓN AL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL COMO

CONTRATISTA POR DECLARATORIA DE CONTRATO REALIDAD –

Improcedente / APORTES A SEGURIDAD SOCIAL NO CONSTITUYEN UN CRÉDITO A FAVOR DEL INTERESADO En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a salud y pensión, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria , esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado. En consecuencia,

resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la demandante, que será negado. NOTA DE RELATORIA: Referente al estudio que debe abarcarse de las cotizaciones al sistema de aportes a la seguridad social en controversias de contrato realidad, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2014, Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16 M.P. Carmelo Darío Perdomo Cuéter. CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo [E]sta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas. NOTA DE RELATORIA: Referente a la condena en costas subjetiva, ver: C. de E, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de diciembre de 2016, Rad. 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), M.P.

Carmelo Perdomo Cuéter FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 366

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 20001-23-33-000-2014-00151-01(1318-16)

Actor: ANA ISABEL OCHOA TAMARA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR - ASAMBLEA Medio de control:Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 28 de enero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 74 a 101). La señora Ana Isabel Ochoa Tamara, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el departamento del Cesar - asamblea, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare (i) la nulidad de «[l]a comunicación de fecha 2 de diciembre de 2013, […] suscrita por el [p]residente de la [m]esa

[d]irectiva de la [a]samblea del Cesar», y del «[…] acto ficto o presunto que

se produjo con el silencio del [d]epartamento del Cesar ([g]obernación […]), al no dar respuesta a la petición de fecha 29 de noviembre de 2013»; y (ii) que «[…] laboró […] en calidad de empleada pública, de manera continua e ininterrumpida, durante el lapso comprendido entre el 21 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2010» (sic). A título de restablecimiento del derecho, se condene (i) al pago de salarios dejados de percibir, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, primas de navidad, vacaciones y servicios, vacaciones, devolución de las sumas retenidas por concepto de retención en la fuente, aportes al sistema general de seguridad social en pensiones y salud, cesantías y sus intereses, sanción moratoria por no consignación de estas a un fondo antes del 15 de febrero de cada año y todos aquellos emolumentos que debió recibir; (ii) «[…] a crear el empleo correspondiente para el ejercicio de funciones de carácter permanente […]»; y (iii) a reintegrarla «[…] al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía, en las mismas o mejores condiciones de trabajo y remuneración», con el pago de todas las prestaciones a que haya lugar, sumas que deben indexarse. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[…] prestó sus servicios directamente al [d]epartamento del Cesar ([a]samblea […] [y] [g]obernación […]) durante el lapso comprendido entre el 21 de enero de 2008 y el 31 diciembre de 2010, mediante contratos de prestación de servicios», cuyas

«[…] labores desempeñadas […] fueron de manera continua e ininterrumpida […]», y «[…] no eran trabajos ocasionales o transitorios; ni se requerían para reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; ni para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos […]», entre otros. Que «[…] cumplió sus funciones obedeciendo las órdenes e instrucciones de las directivas de la [a]samblea [d]epartamental del Cesar y de quienes desempeñaban […] cargos de dirección, manejo y confianza», pues «[…] fue vinculada para prestar sus servicios en la [u]nidad de [a]poyo [n]ormativo […]» de esa dependencia. Dice que «[e]l 27 de noviembre de 2013 […] presentó petición al [d]epartamento del Cesar ([a]samblea […]) en el mismo sentido de las pretensiones de esta demanda» (sic), negada con oficio de 2 de diciembre siguiente. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 1, 25, 53 y 125 de la Constitución Política; 32 de la Ley 80 de 1993; 22, 23, 161 y 204 de la Ley 100 de 1993; 1 a 3, 5 y 8 a 10 de la Ley 443 de 1998; 1 a 3, 5, 11, 20 y 41 de la Ley 909 de 2004; 2 del Decreto 2800 de 1968; 5 y 8 a 11, 14, 15, 18 a

21 y 40 del Decreto 3135 de 1968; 1, 2, 10, 43 a 47 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 2, 3, 6, 7, 13, 14 y 18 del Decreto 1950 de 1973; y 5, 8 a 10, 12 a 14, 17, 18, 24, 25, 28, 30, 32, 33, 37, 38, 40, 44 y 45 del Decreto 1045 de 1978. Arguye que prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, como elementos propios de una relación laboral, y por ello tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo, motivo por el cual los actos acusados están viciados de nulidad, pues niegan el pago de las prestaciones reclamadas, dada la suscripción de los contratos de prestación de servicios. Agrega que «[…] se requiere la creación de un empleo para que […] desempeñe sus funciones, en tal caso […] quedará vinculada a la administración en provisionalidad mientras se provee el cargo con un empleado con derecho de carrera administrativa […]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 131 a 138). La entidad accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos afirmó que unos son ciertos, otros no y los demás no le constan, por lo que deben probarse; y formuló las excepciones denominadas falta de integración del litisconsorte necesario, inexistencia de elementos probatorios que prueben una relación laboral y de la obligación que

se demanda. Asevera que no existió relación laboral con la actora, puesto que estuvo vinculada a la entidad mediante contratos de prestación de servicios autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que excluyen reconocimientos prestacionales. 1.6 La providencia apelada (ff. 309 a 337). El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia de 28 de enero de 2016, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[l]as pruebas documentales allegadas al plenario, no permiten inferir la certeza de [la existencia de una relación laboral] […] por cuanto solo se cuenta con los contratos de prestación de servicios suscritos, los cuales dan cuenta de interrupciones entre el 21 de julio de 2008 y el 27 de enero de 2009, entre el 27 de julio de 2009 y el 19 de agosto de ese mismo año, entre el 31 de diciembre de 2009 y el 18 de enero de 2010 y entre el 30 de junio de 2010 y el 3 de agosto de ese mismo año, pues no se allegó por parte de la accionante comprobantes de pago, constancia de aportes a seguridad social, entre otros documentos que hubieran permitido la demostración [de] su permanencia ininterrumpida en la

ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CESAR» (sic).

En lo atañedero a la declaración de la actora recaudada en la audiencia de pruebas, celebrada el 21 de octubre de 2015, que «[…] deja sin piso ciertos aspectos [relatados] por las testigos y trae al proceso, [unos] […] que no

fueron abordados en la demanda, pues en el libelo no se precisó que [ella] […] hubiera suscrito contratos con el [d]epartamento del Cesar, en los per[í]odos en que se carecía de disponibilidad presupuestal para efectuar el pago de los contratistas, pues se infirió siempre, que la designación como parte demandada devenía de la posible ausencia de capacidad de la [a]samblea [d]epartamental para ser parte en el proceso judicial» (sic). Sostiene que no se configura «[…] un verdadero vínculo laboral, pues la labor desarrollada por la accionante no posee en la Corporación un cargo de similares características en la planta de personal, es decir, que esa labor sólo puede ser adelantada por quienes se vinculen a través de contratos de prestación de servicios, y si bien se demostró […] el cumplimiento de un horario, ello […] se da en casos como este, a manera de una simple coordinación, pues teniendo claro que los diputados no sesionan todos los días, debían impartirse directrices para la adecuada prestación de los servicios contratados […]» (sic). Que «[…] en lo que respecta a la remuneración percibida […], al proceso no se allegó certificación alguna, constancia, desprendible de pago, ni extractos bancarios que dieran cuenta de la retribución percibida por la [actora], lo que demostraría que efectivamente permaneció vinculada a la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CESAR y al DEPARTAMENTO DEL CESAR, percibiendo la contraprestación que en su declaración aduce se realizó siempre de manera puntual, aspecto de gran utilidad en el proceso, pues no se precisó en la demanda que la entidad le adeudara dinero por los per[í]odos

que no fueron objeto de contrato escrito» (sic). Por último, precisa que en lo concerniente «[…] a la pretensión de declaratoria del acto ficto presuntamente configurado por la falta de respuesta del [d]epartamento del Cesar a la petición de reconocimiento de prestaciones sociales que le fue formulada […] el 29 de noviembre de 2013, […] tal omisión no se evidencia, habida cuenta que ese ente territorial, por razones de competencia remitió a la [a]samblea [d]epartamental a través de la oficina de asuntos internos, mediante formato 123A [de esa fecha] […], para que atendiera la petición […], aspecto que fue puesto de presente en la respuesta emitida […] el […] 2 de diciembre de 2013, la cual es objeto de cuestionamiento a través de este medio de control […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 343 a 353). Inconforme con la anterior sentencia, la actora, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que sí se configuró una relación laboral, pero el a quo valoró de manera equivocada las pruebas e interpretó erróneamente las normas aplicables al caso, por cuanto «[…] están demostrados los elementos […]» de aquella. Que está probada «[…] la prestación personal del servicio en la entidad […] con los contratos de prestación de servicios aportados con la demanda que dan cuenta de una iniciación para el día 21 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2010. Respecto a la continuidad de los servicios […], las dos testigos […], coinciden en afirmar que mientras terminaban un contrato y firmaba otro la demandante continuaba realizando las mismas funciones

[…]». Advierte que «[t]ampoco es cierto que […] haya omitido plantear en la demanda que estuvo vinculada […] al [d]epartamento del Cesar, porque en el hecho 1 […]» se expone con claridad esa situación. Que, en lo referente al elemento de subordinación, las testigos y la accionante declararon que esta «[…] obedecía órdenes del Secretario General de la [a]samblea, en cuanto a labores de digitación, y a los diputados en calidad de asistente. La supuesta inconsistencia de la que habla el Tribunal no existe por las declaraciones tienen como elemento común la dependencia […]». Indica que «[e]n cada uno de los contratos existe una cláusula denominada valor del contrato, de donde es determinable la remuneración mensualizada [sic] que percibía […] y servirá de base para determinar la remuneración durante el tiempo laborado sin contratos de prestación de servicios y para liquidar las prestaciones sociales […]». Que, sobre la permanencia en las labores, «[…] está plenamente demostrado […] que […] cumplió las mismas funciones durante más de tres años; además en la [a]samblea […] se requiere la presencia de una persona que transcriba las actas de las sesiones y que digite otros documentos». Por último, que la exigencia del cumplimiento de las mismas funciones por un empleado de planta no es uno de los elementos de la relación laboral.

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 25 de febrero de 2016 (f. 355) y admitido por esta Corporación a través de auto de 7 de julio de 2017 (f. 360), en el que se dispuso la notificación personal al agente del

Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 15 de septiembre de 2017 (f. 366), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a determinar si entre las partes se configuró una relación laboral, a pesar de su vinculación mediante órdenes de prestación de servicios, en consecuencia, si tiene derecho al pago de prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que laboró como auxiliar administrativa1, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la

administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún 1 A pesar de que esta no fue la denominación dada en las órdenes de prestación de servicios, del objeto de estas se desprende que puede llamarse de esa manera, en la medida en que la actora se obligó a desarrollar actividades como: (i) transcripción de las actas provenientes de las sesiones ordinarias y extraordinarias de la asamblea del Cesar y de las diferentes comisiones y (ii) las demás afines con la naturaleza del servicio.

caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractualescontrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a

quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a caus