CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-33-000-2014-00156-01(0974-16)

CONTRATO REALIDAD / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL / SUBORDINACIÓN - Prueba La Sala no encuentra en el expediente otros medios de prueba con la suficiente entidad que permitan aseverar que la demandante recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato. Se hace énfasis en que no obran en el plenario documentos tales como llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares u otros escritos mediante los cuales se hubiera exigido o dado órdenes. Así las cosas, los argumentos previamente expuestos permiten establecer la improcedencia del reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales que solicita la demandante en el recurso de apelación, al encontrarse que no se configuró el elemento «subordinación» propio de la relación laboral. Resta precisar que tampoco se demostró que dentro de la planta de personal de la Secretaría de Educación y de la Comercializadora del departamento del Cesar existieran empleados públicos con idénticas funciones a las desarrolladas por esta, esto es, en las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar, con los mismos horarios y bajo las órdenes de un superior jerárquico. En suma, el acervo probatorio arrimado al proceso solo consigue demostrar la prestación personal del servicio de la demandante y la remuneración como contadora al servicio de la Comercializadora del departamento del Cesar y de la Secretaría de Educación Departamental, mas no es posible establecer con total certeza si existió subordinación, así como tampoco se encuentra debidamente acreditado el carácter permanente de los cargos ocupados en las dependencias mencionadas. NOTA DE RELATORÍA: En relación

con las diferencias de la relación laboral y aquella de prestación de servicios, ver: Corte constitucional, sentencia C-154 de 1997. En relación con la declaración del contrato realidad y su prueba, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, rad.: 0088-15, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 25 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 23 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 24 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 29 / DECRETO REGLAMENTARIO 1950 DE 1973 – ARTÍCULO 7 / LEY 790 DE 2002 – ARTÍCULO 17 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / LEY 1150 DE 2007 –

ARTÍCULO 2

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CUANTÍA DE LA CONDENA EN COSTAS – Determinación / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de intervención de la demandada en el trámite de la apelación Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala considera que no es dable condenar en costas de segunda instancia a la demandante, toda vez que, aun cuando el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente, el apoderado de la Gobernación del Cesar no presentó alegatos de conclusión en este trámite. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los

procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 20001-23-33-000-2014-00156-01(0974-16)

Actor: MARÍA ZUNILDA COTES OLIVELLA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la señora María Zunilda Cotes Olivella, por intermedio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio sin fecha del 27 de

enero de 2014, expedido por el jefe de la Oficina Asesora de Asuntos Jurídicos del departamento del Cesar, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones y demás prestaciones sociales derivadas de la relación de carácter laboral que existió entre estos. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reconocer y pagar las prestaciones debidamente indexadas por el tiempo laborado, tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones y demás derechos laborales no cancelados y la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, a razón de un día de salario por cada día de retardo desde que se hizo exigible la obligación; ii) devolver los aportes al régimen de seguridad social pagados en los años 2000 a 2011; iii) condenar en costas a la demandada y iv) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 188, 192 a 195 del CPACA. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló lo siguiente: i) La señora María Zunilda Cotes Olivella, laboró al servicio del departamento del Cesar desde el 8 de septiembre de 2000 hasta el 12 de diciembre de 2011, en varias dependencias. El último encargo asumido fue el de profesional universitario para el apoyo en los procesos del área de cobertura de la Secretaría de Educación Departamental. ii) Durante la relación laboral que existió se firmaron sendas órdenes de prestación de servicios profesionales con una implícita relación laboral.

1. Devengó como último salario mensual dos millones ochocientos ochenta y cuatro mil pesos (2.884.000), suma a la que de forma irregular se le dio el nombre de honorarios. iv) Mediante derecho de petición del 12 de diciembre de 2013, solicitó a la entidad el reconocimiento de la relación laboral y el pago de los emolumentos adeudados, solicitud que fue resuelta de forma desfavorable a través del Oficio sin número del 27 de enero de 2014. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política y 25, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978. Así mismo invocó como violado el Decreto 3135 de 1968.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El departamento del Cesar para no someterse al régimen legal que gobierna la función pública ha venido acudiendo con mayor frecuencia a la modalidad de contrato de prestación de servicios para satisfacer necesidades administrativas permanentes, por lo que ha desnaturalizado el régimen mínimo de garantías al que tendría derecho un servidor. ii) Existe una desfiguración de la Ley 80 de 1993, ya que con este tipo de contratos firmados por personas naturales se quieren obviar las prestaciones sociales y demás derechos laborales y olvidar que existe en dichas relaciones un verdadero contrato de trabajo, pues están caracterizadas por la subordinación, el pago de un salario y la prestación personal del servicio, elementos estructurales

de la relación laboral. Como apoyo de su argumentación la demandante citó las siguientes sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado: a. del 28 de junio de 2012, expediente: 2416-2011 M. P. Bertha Lucia Ramírez de Páez; b. 10 de noviembre de 2005, expediente: 2035-2005 M. P. Jesús María Lemus Bustamante y c. del 14 de agosto de 2003, expediente: 3590-2001 M. P. Alejandro Ordoñez Maldonado. 1.2. Contestación de la demanda Departamento del Cesar El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) La señora Cotes Olivella prestó sus servicios sin exigírsele horario y gozó de un nivel de autonomía suficientemente amplio para el desarrollo de sus actividades. ii) Dentro del proceso no están acreditados los elementos que configuran una relación laboral, pues si bien es cierto prestó sus servicios a la entidad, también lo es que en ningún momento estuvo sometida a subordinación alguna por parte del interventor o revisor del contrato, el cual es un elemento fundamental para lograr el pretendido reconocimiento. iii) Tampoco se aportó ningún elemento de prueba que logre demostrar que cumplió funciones propias de un empleado público. Propuso las excepciones de legalidad del acto demandado, falta de elementos constitutivos de la relación laboral, principalmente el de subordinación, inexistencia del derecho, prescripción y caducidad. 1.3. La audiencia inicial El 18 de junio de 2015, el magistrado instructor del proceso llevó a cabo la

audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA.2 Al resolver la excepción previa de «prescripción» propuesta por el departamento del Cesar indicó que el lapso comprendido entre la fecha de rompimiento del vínculo contractual y la 1 Folios 235 a 244. 2 Folios 446 a 452. presentación de la demanda no excede los tres años que consagra el Decreto 1848 de 1969, para declarar la prescripción de los derechos laborales. En ese orden, el medio exceptivo propuesto no resultó probado. Asimismo, comoquiera que en el presente asunto el límite temporal para ejercer en tiempo el medio de control que se estudia vencía el 19 de julio de 2014, sábado, y, por ende, el término se corría al primer día hábil siguiente, esto es, el 21 de julio siguiente y la demanda se presentó el 23 de mayo de 2014, es decir, dentro de la oportunidad legal para ello, denegó la excepción de «caducidad» propuesta. En el trámite de dicha etapa se fijó el litigio como a continuación se transcribe: Se concreta a determinar si el acto administrativo demandado, oficio de fecha 27 de enero de 2014, suscrito por el Jefe oficina Asesora de Asuntos Jurídicos del Departamento del Cesar, es nulo al ser expedido con violación a normas constitucionales y legales. Para ello, se deberá establecer si la señora MARÍA ZUNILDA COTES OLIVELLA, tiene derecho a que se le reconozca y pague prestaciones sociales por el interregno en que esta estuvo vinculada al Departamento del Cesar por contrato de prestación de servicios en el cargo

Profesional Universitario para el apoyo a los procesos del área de cobertura de la Secretaría de Educación Departamental. 1.4. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia escrita proferida el 19 de noviembre de 2015,3 denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) Si bien las funciones desarrolladas por la actora en las dos modalidades en que estuvo vinculada a la administración, las cuales se encuentran relacionadas en los contratos suscritos, que correspondían concretamente a prestar sus servicios profesionales contables para realizar a) estadísticas de los proyectos de inversión en el sistema escolar en la Secretaría de Educación; b) asesorías contables en la Comercializadora del Departamento de Cesar y c) apoyar a la Secretaría de Hacienda como asesora contable y tributaria para ejecutar planes de auditoría, comprenden actividades que guardan estrecha relación con e objetivo de dicho ente territorial, este no es motivo suficiente para señalar que estas 3 Folios 479 a 494. Con ponencia del magistrado Alberto Espinosa Bolaños. debían ser realizadas en cumplimiento de un horario estricto y bajo subordinación, puesto que resulta obvio que para su ejecución debía haber una coordinación con quien ejerce la representación de la entidad. ii) La prestación de dicha función en los horarios hábiles dispuestos por la gobernación no conlleva limitación a la autonomía frente al desarrollo de las labores de la contratista como contadora. iii) No obra prueba alguna en el plenario que logre demostrar el elemento de la subordinación mientras prestó sus servicios a la Comercializadora del Cesar o a la

Secretaría de Educación departamental. 1.5. El recurso de apelación El apoderado de la señora María Zunilda Cotes Olivella, interpuso recurso de apelación4 en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) A pesar de que las labores desempeñadas en un inicio se pueden catalogar como actividades propias de un profesional de la contabilidad, no quiere ello decir que esta tuviera que coordinarlas con la entidad contratante. ii) El testigo traído al proceso manifestó que la accionante debía cumplir un horario de trabajo y sus actividades debía realizarlas en las instalaciones de la gobernación del Cesar, en ese orden, si ella es una profesional en contabilidad, podía ejercer esas labores desde su domicilio y no desde las instalaciones de su empleador. iii) El fallador de primera instancia no advirtió que cuando cesó el contrato esta tuvo que hacer entrega del puesto y de los elementos de trabajo, luego las funciones solo se podían desarrollar en el horario dispuesto por la entidad y en sus instalaciones, indicios fuertes de subordinación. 4 Folios 201 a 205. 1.6. Alegatos de conclusión en segunda instancia Ni la señora María Zunilda Cotes Olivella ni el departamento del Cesar se pronunciaron en esta etapa del proceso.5 1.7. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.6 La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si entre la señora María Zunilda Cotes Olivella y la entidad demandada, existió una verdadera relación laboral que tenga como

consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Del principio de primacía de la realidad sobre las formas La Constitución Política de 1991, en su preámbulo, asegura a sus integrantes «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo». Dicho marco valorativo es desarrollado, entre otras disposiciones, por el artículo 13 ibidem, que enseña que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley «recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o 5 Folio 524. 6 Ibidem. filosófica»,7 y por el artículo 25 ibídem, que garantiza el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas. Tales postulados se erigen, entonces, como valores y propósitos del Estado Social de Derecho, cuyos alcances fueron fijados por la Corte Constitucional desde la sentencia T-406 de 1992. Por su parte, el artículo 53 ibídem consagra el principio de la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», como una garantía de los trabajadores a que se reconozca su relación laboral más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado. La referida

norma es del siguiente tenor: Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. Lo anterior permite advertir que la finalidad de dicha regla no es otra que la de exigir al legislador la materialización uniforme, en los distintos regímenes, de los principios mínimos sustantivos que protegen a los trabajadores. Por tanto, toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, aquellas donde el Estado es el empleador, deberá ser analizada con base en dichos principios y bajo una perspectiva ampliamente garantista. 7 Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y

trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. Además, el referido artículo señaló que los convenios internacionales sobre el trabajo debidamente ratificados forman parte de la legislación interna (Bloque de constitucionalidad laboral). Sobre este respecto, es importante señalar que en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-,8 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización,9 que reza que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». Así pues, ese Convenio es fuente de derecho y su aplicación es directa en el ordenamiento jurídico interno, según lo establecido en los artículos 53 y 93 de la Constitución Política.

En armonía con lo anterior, se tiene que el artículo 122 ibidem consagra que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente». A su vez, el artículo 123 ib. determina quienes se consideran servidores públicos. Antes del mencionado marco constitucional surgido de la Carta de 1991, se tiene que el Gobierno Nacional profirió el Decreto 2400 de 1968 «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil», disposición que fue modificada por el artículo 1.º del Decreto Ley 3074 de 1968, en los siguientes términos: ARTICULO 1o. Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2o. quedará así: 8 Aprobada el 11 de abril de 1919. 9 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros

auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. (Negrita no es del texto) La parte resaltada por la Sala fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, en los siguientes términos: La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Cabe advertir que esa regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual «En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos». Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas

a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados. De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones públicas y, iii) prohíbe la desviación de poder en la contratación pública. De igual manera, la norma acusada despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal de la administración exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y transparencia, al servidor con mayores calidades y méritos. […] En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada. Por su parte, el artículo 7º del Decreto reglamentario 1950 de 1973,10 incluyó la misma prohibición al disponer que «salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales,

en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional». Además, dicha prohibición puede deducirse, de forma excluyente, en el artículo 2 del Decreto 1042 de 1978, pues al definir «la noción de empleo público», determinó como tal el «conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública», lo que se traduce en que solo mediante este tipo de vinculación pueden desarrollarse las funciones permanentes de la Administración Pública. Posteriormente, al igual que en los artículos citados en los párrafos que anteceden, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 limitó el uso del contrato de prestación de servicios para casos y circunstancias específicas, como se explicará con mayor detalle en el siguiente numeral de este marco normativo. A su turno, el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, «por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República», estipuló que la estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrían los cargos necesarios para su funcionamiento, luego estos en ningún caso podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes. Sin embargo, 10 «Por el cual se reglamentan los DecretosLeyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre

administración del personal civil.» admitió que en el evento en que fuera necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el ministro o el director del Departamento Administrativo semestralmente tendrán que presentar un informe al Congreso sobre el particular. Con todo, el Código Sustantivo del Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos para estructurar una relación laboral en los siguientes términos: i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia «del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al País»; y iii) un salario como retribución del servicio, presupuestos que han servido de sustento a esta corporación para determinar la existencia de un vínculo laboral. En efecto, esta Sección en la sentencia del 4 de febrero de 2016, expediente 0316-14, consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve desarrolló los elementos de la relación laboral así: (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la

entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y, (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. 2.2.2.