CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-33-000-2014-00175-01(4619-15)-2019

PENSION DE JUBILACION - Régimen de transición / REGIMEN DE TRANSICION - Beneficiario / SENTENCIA DE UNIFICACION - El monto de su pensión corresponde al 75 por ciento del promedio devengado en el tiempo que les hiciere falta para alcanzar el status / FACTORES QUE SE INCLUYEN EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACION - Aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes / RELIQUICACION PENSIONALImprocedente De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes. No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante el tiempo que le faltare para el disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, horas extras y bonificación por servicios prestados. NOTA DE RELATORIA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia

de unificación de 28 de agosto de 2018, Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), MP. César Palomino Cortés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 20001-23-33-000-2014-00175-01(4619-15)

Actor: RUTH ESTHER ARIAS DE RIVERA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL - UGPP

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA:

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN. SENTENCIA SEGUNDA

INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Ruth Esther Arias de Rivera, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló, en síntesis, las siguientes Pretensiones2

1. Que se declare la nulidad de las resoluciones RDP 012482 del 22 de octubre de 2012 y RDP 020466 del 20 de diciembre de 2012 y RDP 021072 del 26 de

diciembre de 2012.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL3 - UGPP a reliquidar y pagar el mayor valor de la pensión de jubilación reconocida a la demandante mediante Resolución 17642 del 8 de julio de 2002, expedida por Cajanal, y le tenga en cuenta para su cálculo el promedio del 75% de los factores devengados por todo concepto en el último año de servicio, tales como asignación básica, subsidio de alimentación, horas extras, bonificación por servicios prestados, primas de servicios, prima de navidad, prima o bonificación por quinquenio, prima de vacaciones, sueldo de vacaciones y viáticos. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Folios 57 a 58. 3 En adelante UGPP.

3. Se ordene la indexación de las sumas anteriores de conformidad con los incrementos del índice de precios al consumidor.

4. Se ordene el pago de todos los demás derechos que deje de disfrutar la demandante con los respectivos incrementos.

5. Que se condene en costas a la entidad demandada.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.4 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la

contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.5 4 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 5 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. En el presente caso a folio 168, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] Como las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción fueron planteadas como excepciones de fondo, las mismas se resolverán al destrabar la litis. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre

ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.6 En la audiencia inicial a folio 168 se fijó el litigio con base en los hechos relevantes en los que hay acuerdo y desacuerdo, así: «[…] Mediante Resolución 17642 del 8 de julio de 2002, CAJANAL reconoció a la demandante la pensión de jubilación, efectiva a partir del 1º de enero de 2002, la cual fue liquidada con base en los salarios percibidos por ésta entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 2001. […] La pensión debe ser reliquidada teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por la demandante durante el último año de servicios. […] Con fundamento en las repuestas dadas por los apoderados de las partes, se fija el litigio en que según la demandante la pensión debe liquidarse con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 6 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. Mientras que la entidad demandada dice que es sobre los factores salariales que sirvieron de base para realizar los aportes durante el tiempo que le hacía falta para cumplir su estatus pensional, tal como lo establece el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. […]»

SENTENCIA APELADA7

El a quo, profirió sentencia en audiencia inicial dictada el 30 de septiembre de 2015, en la cual negó las pretensiones de la demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Consideró que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 había señalado que los factores relacionados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, por lo que era viable determinar el IBL con la totalidad de factores percibidos por el trabajador en forma habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios. De igual forma, hizo referencia a los parámetros fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, según los cuales, interpretó que el ingreso base de liquidación no es un aspecto de la transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que las reglas allí contenidas debían aplicarse tanto al régimen general como a los regímenes especiales. De acuerdo con lo anterior, el a quo se apartó de la posición reiterada a esa fecha del Consejo de Estado para concluir que el problema jurídico debía resolverse con el criterio de interpretación fijado por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-230 de 2015. Por consiguiente, sostuvo que el ingreso base de liquidación para quienes les faltase menos de diez años para adquirir el derecho, como ocurre en el caso de la demandante, se rige por las disposiciones contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según las cuales, el IBL sería el promedio de los devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello. 7 Folios 169 a 174. Respecto a los factores salariales a tener en cuenta, sostuvo que la disposición

legal con la que se debían definir estos era aquella vigente para el momento de causación del derecho, por lo que la norma aplicable era el Decreto 1158 de 1994, razón por la cual, concluyó que en el asunto aquí discutido, la demandante no tenía derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de factores tales como primas de vacaciones, de servicios o de navidad, porque no se encuentran enlistados en el citado decreto y porque tampoco obra en el plenario prueba de haber realizado cotizaciones sobre estos. En consecuencia, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, negó las pretensiones de la demanda y, finalmente, se abstuvo de condenar en costas por considerar que la decisión adoptada obedeció a un cambio de criterio del Tribunal.

RECURSO DE APELACIÓN8

La parte demandante apeló la decisión del Tribunal. Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: En primer lugar, indicó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional no era aplicable porque el precedente utilizado por el a quo no era vinculante, por considerar que la Corte había desbordado sus competencias constitucionales y se abrogó el papel interpretativo que le corresponde al Consejo de Estado y a la Corte Suprema de Justicia. En segundo lugar, sostuvo que el precedente aplicable era el contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferido por el Consejo de Estado, en la cual se unificó el criterio según el cual la palabra monto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 incluía la base salarial y la tasa de reemplazo del régimen anterior, por lo

que era ese criterio al cual se debía apegar el Tribunal. 8 Folios 177 a 180. Por otra parte, manifestó que la decisión adoptada desconoció el principio de favorabilidad en materia laboral y de seguridad social, por lo que debía aplicarse la interpretación más favorable a la demandante que, en este caso, era la contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. Finalmente, sostuvo que por haber adquirido el estatus pensional en el año 2002 no le era aplicable a la demandante el Acto Legislativo 01 de 2005 y, en ese orden de ideas, la norma regulatoria para liquidar su pensión no era el Decreto 1158 de 1994 sino el Decreto 1045 de 1978. En consecuencia, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a la pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante: Guardó silencio en esta etapa procesal según consta a folio 267 del expediente. Parte demandada9: El apoderado de la entidad, actuó dentro de la oportunidad procesal y enfatizó la existencia de precedentes de la Corte Constitucional en sentencias C-258 del 2013 y SU-230 del 2015 en las cuales se señala la manera de interpretar el régimen de transición.

El Ministerio Público: No rindió concepto tal y como se advierte de la constancia secretarial a folio 267.

CONSIDERACIONES Competencia 9 Folios 252 a 266. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso11, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en los recursos de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora Ruth Esther Arias de Rivera, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Régimen de transición 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse

solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» A efectos de analizar la pretensión de la parte demandante relativa la liquidación de su pensión de jubilación, es necesario en primer lugar determinar si goza del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque solo así es posible la aplicación de la norma anterior de jubilación, al respecto: « ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. […] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las

demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.» (Subraya la sala). Es beneficiario del régimen de transición quien a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 tenga alguno de los siguientes presupuestos:

I. Mujeres: 35 o más años

II. Hombres:40 o más años, o,

III. Mujeres u hombres: 15 o más años de servicios cotizados Requisitos para ser beneficiario del régimen de transición Edad La demandante nació el 11 Cumple la edad requerida de noviembre de 195112, es porque tenía más de 35 decir, que para el 1.º de años a la entrada en vigor abril de 1994 tenía 43 años de la Ley 100 de 1993. de edad Tiempo de Laboró del 2 de enero de Acreditó el tiempo de labor servicio 1968 al 31 de diciembre de porque al 1.º de abril de 2001 en la Registraduría 1994 tenía aproximadamente 25 años 12 Según se advierte de la Resolución 14642 de 8 de julio de 2002, por medio de la cual se le reconoció la pensión por vejez, folios 2 a 6.

Nacional del Estado Civil13. de servicios.

Se colige: la parte demandante goza del régimen de transición por tener más de 35 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y por haber cotizado más de 15 años antes del 1.º de abril de 1994 .

Régimen pensional aplicable Determinado que la libelista goza de la aplicación de la normativa anterior a la Ley

100 de 1993, para efectos pensionales, al ser beneficiaria del régimen de transición, se estudiará cual es el régimen que regula su derecho pensional. Al respecto el artículo 1.º de la Ley 33 de 198514 indica: «ARTÍCULO 1.° El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» (subraya fuera del texto) De acuerdo con la norma transcrita, se requiere para obtener la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 la acreditación de todos los siguientes requisitos:

I. Ser empleado público,

II. 20 años prestados al servicio público,

III. 55 años de edad Con base en ello se corrobora en el caso, lo siguiente: Requisitos pensión de jubilación Ley 33

Empleado Todos los años de servicios La demandante tiene la público laborados a la Registraduría calidad de servidora 13 Así se desprende de la certificación expedida el 2 de enero de 2002 por los delegados del Registrador Nacional del Estado Civil, documento obrante en CD a folio 104 bis. 14 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público» Nacional del Estado Civil, fueron oficial como empleada pública. Tiempo de De acuerdo con el acto Demostró el requisito servicios administrativo de reconocimiento de más de 20 años de

pensional, laboró en la servicio Registraduría Nacional del Estado Civil por más de 33 años, desde el 2 de enero de 1968 hasta el 30 de diciembre de 200115. Edad Cumplió 55 años el 11 de Acreditó la edad de 55 noviembre de 2006, se reitera que años nació el 11 de noviembre de 1951.

Se colige: La demandante consumó los requisitos para obtener la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, esto es, más de 20 años laborados como empleada pública y 55 años de edad.

Se deberá definir seguidamente cual es el IBL de la pensión de jubilación de la demandante al encontrarse que obtuvo los requisitos que exige la Ley 33 de 1985 y que es beneficiaria del régimen de transición. Sentencia de unificación - criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201816 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos 15 Según se advierte de la certificación expedida el 2 de enero de 2002 por los delegados del Registrador

Nacional del Estado Civil, documento obrante en CD a folio 104 bis. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». (negrita del texto original). A partir de dicha regla, sentó la siguientes subreglas: Periodo para liquidar la pensión de jubilación: «[…] 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]» Aplicada dicha subregla al caso en estudio se observa que la parte demandante: Consolidación del estatus 11 de noviembre de 200117, por edad 17 A la demandante se le aplicó en el acto de reconocimiento pensional (folios 2 a 6) la siguiente regla: «[…] Son disposiciones aplicables: Ley 33/85 art 1º. Parágrafo 2º. Inciso 1º. Ley 100/93, sentencia 168 de 1995 de la C. Constitucional. […]». El parágrafo 2.º del artículo 1 de la Ley 33, dispone «[…] Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años contínuos o discontínuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. pensional (los 20 años de servicios los cumplió el 1.º de enero de 1988) Tiempo que faltaba para más de 7 años (del 1.º de abril de 1994 consolidarlo a la entrada en al 11 de noviembre de 2001) vigencia de la Ley 100 Periodo aplicable según la Promedio de lo devengado en el tiempo sentencia de unificación que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior

Periodo en el caso para liquidar la del 1.º de abril de 1994 al 31 de pensión diciembre de 2001, esta última por ser la data en que se retiró del servicio Se colige: la pensión de jubilación se debe liquidar por el periodo comprendido del 1.º de abril de 1994 al 31 de diciembre de 2001. Factores salariales a incluir en la pensión de jubilación «[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» Factores a) asignación básica mensual, b) gastos de Decreto 1158 de representación, c) prima técnica, cuando sea factor de 1994 salario, d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) La remuneración por trabajo dominical o festivo, f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) La bonificación por servicios prestados Factores sueldo básico, horas extras, prima de vacaciones, devengados18 y prima de servicios, bonificación por servicios prima de Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de

acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. […]» 18 Obra en folios 7 a 18 del expediente certificación expedida por los delegados de la Registraduría Nacional del Estado Civil en los que constan los factores salariales devengados por la demandante, año a año, desde 1990 hasta 2001. cotizados19 navidad, prima de alimentación Factores a a) asignación básica, f) trabajo suplementario o de incluirse en el horas extras y g) bonificación por servicios prestados.

IBL Se colige: Los factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación pensión de jubilación son la asignación básica, las horas extras y la bonificación por servicios prestados.

En resumen Corolario de todo lo expuesto, la pensión de jubilación de la señora Ruth Esther Arias de Rivera, bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En efecto Cajanal EICE desde el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante mediante la Resolución 17642 del 8 de julio de 200220 indicó: «[…] El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello […]». Como factores salariales incluyó la asignación básica, horas extras y la bonificación por servicios. Es decir que la entidad demandada al computar la pensión de jubilación aplicó el IBL del promedio de lo que le faltare hasta el cumplimiento del estatus pensional y

solo los factores salariales sobre los cuales realizó o debió realizar aportes en dicho lapso.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca 19 Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales realizó aportes el demandante para seguridad social y especialmente para pensión, no se controvierte que la entidad se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. 20 Documento que obra a folios 2 a 6 del expediente. la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante el tiempo que le faltare para el disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, horas extras y bonificación por servicios prestados.

Por lo tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, lo que conlleva a confirmar lo declarado por el a quo. De la condena en costas Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 201621 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» -CCAa uno «objetivo valorativo» -CPACA-.

b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e 21 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP22, previa

elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso en atención a que no se observa su causación, la subsección se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 30 de septiembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Ruth Esther Arias de Rivera contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. 22 «ART