CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-33-000-2014-00293-01(0255-16)

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL - Determinación /

INCOMPATIBILIDAD ENTRE EL SALARIO Y LA PENSIÓN / PROHIBICIÓN DE PERCIBIR DOBLE EROGACIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO Al actor le asiste el derecho a mantener la edad, el tiempo de servicio y la tasa de reemplazo del régimen pensional anterior establecido en la Ley 33 de 1985, régimen aplicable al actor, habida cuenta de que se desempeñó como servidor público en el nivel territorial por más de 20 años. (…) La Sala destaca que la acumulación de tiempo de servicio laborado, indistintamente de haberse realizado o no los aportes, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales (…) Según el criterio asumido por esta Corporación en la referida sentencia, las personas beneficiarias del régimen transición pueden adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior; empero el IBL es el previsto en los artículos 36, inciso 3, y 21 de la Ley 100 de 1993, con los factores sobre los que efectivamente se realizaron cotizaciones o aportes de los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, en consonancia con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005. Por lo expuesto, la Sala encuentra que deberá desestimarse la solicitud de modificar el ingreso base de liquidación con todo lo devengado en el último año de servicio, pues en el caso del actor, al ser beneficiario del régimen de transición, su ingreso base de liquidación se rige por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 (…) Dado que el

derecho pensional del actor se causó el 28 de diciembre de 2009, este solo tendrá derecho a la mesada 14 siempre que su mesada pensional no supere los 3 SMLMV establecidos como límite en el Acto Legislativo 01 de 2005, tal como lo dispuso el Tribunal. (…) Esta Sala advierte que dada la incompatibilidad entre el salario y la pensión, el disfrute de la mesada está condicionado al retiro del servicio. Ello, en virtud de la prohibición de percibir doble erogación del patrimonio público, pues no es posible que el actor devengue su salario como servidor público y a la vez perciba la pensión aquí reconocida. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005

CONDENA EN COSTAS - Determinación Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código

General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 - NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 20001-23-33-000-2014-00293-01(0255-16)

Actor: JOSÉ DEL CARMEN GARCÍA SOLANO

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011

Tema : Pensión de jubilación. Régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandada y demandante contra la sentencia del 22 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor José del Carmen García Solano, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto ficto o presunto configurado por el silencio administrativo de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones ante la petición que elevó el 30 de enero de 2014, en la que pidió el reconocimiento de una pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a: (i) Reconocer y pagar una pensión de jubilación por aportes a favor del señor José del Carmen García Solano, a partir del 2 de febrero de 2011, con fundamento en la Ley 71 de 1988; (ii) pagar las mesadas ordinarias y adicionales a partir de la fecha de causación del derecho; (iii) pagar intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y; (iv) pagar costas y agencias en derecho. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El señor José del Carmen García Solano nació el 2 de febrero de 1951 y prestó sus servicios en la Secretaría de Educación del municipio de Valledupar por más de 20 años continuos. Afirmó que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la fecha de entrada en vigencia de esta norma contaba con 43 años de edad. El 29 de enero de 2014 solicitó ante Colpensiones el reconocimiento de una pensión mensual vitalicia de jubilación; sin embargo, transcurrieron más de tres

meses sin recibir respuesta alguna y a la fecha de interposición de la demanda no ha sido notificado de ninguna decisión. 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 23, 48, 53 y 83. De la Ley 100 de 1993, el artículo 36. Decreto 813 de 1994. Del Decreto 691 de 1994, el artículo 4. De la Ley 71 de 1988, el artículo 7. Del Decreto 1045 de 1978, el artículo 45. De la Ley 1437 de 2011, el artículo 83. Del Decreto 2011 de 2012, los artículos 2 y 3. Del Decreto 2013 de 2012, los artíulos 11, 36, 38 y 43. La parte demandante expuso que laboró por más de veinte años al servicio del municipio de Valledupar y acreditó 60 años de edad; razón por la cual, le asiste el derecho al reconocimiento de una pensión por aportes con fundamento en la Ley 71 de 1985 y en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

2. Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda1.

Manifestó que, de acuerdo con la jurisprudencia vigente, a los beneficiarios del régimen de transición se les debe respetar la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo del régimen anterior. Sin embargo, el ingreso base de liquidación debe calcularse con lo previsto en la Ley 100 de 1993. Como excepciones propuso las que denominó: inexistencia del derecho, prescripción trienal y buena fe.

3. La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia proferida el 22 de octubre de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, ordenó a Colpensiones lo siguiente2: “Reconocer la pensión de jubilación a favor del señor JOSÉ DEL CARMEN GARCÍA SOLANO, incluyendo dentro de la base de liquidación de la mesada pensional la totalidad de factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicio, incluyendo en su liquidación los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación por servicios prestados, horas extras (las cuales se causaron a partir del año 2008) y prima de antigüedad (la cual se causó en el año 2012), sin embargo, la entidad demandada podrá efectuar los descuentos por aportes a que haya lugar sobre los factores salariales cuya inclusión se ordena, siempre y cuando sobre estos no haya efetuado deducción legal, y dando aplicación a una tasa de retorno del 75%, liquidación de acuerdo con la cual será procedente establecer si el actor tiene o no derecho al reconocimiento de la mesada 14 siempre que la pensión a ser reconocida no supere los tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes en cumplimiento de lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005. Este reconocimiento se encuentra supeditado a la acreditación del retiro efectivo del servicio”. Lo anterior, porque consideró que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que a la fecha de su entrada en vigencia, el 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad; y

1 Folios 111 a 117. 2 Folios 193 a 215. además, al momento de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, ya tenía más de 800 semanas de cotización para mantener la transición. Explicó que el actor acreditó 55 años de edad y 20 años de servicio, los cuales completó el 28 de diciembre de 2009, fecha en la que adquirió el estatus pensional; en tal virtud, le asiste el derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación con la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo de la Ley 33 de

1985. Sin embargo, precisó que el pago de la pensión tendrá efectos fiscales una vez el accionante acredite su retiro definitivo del servicio.

Manifestó que, conforme a las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, el ingreso base de liquidación no es un aspecto de transición y para determinar el monto pensional debe acudirse a la Ley 100 de 1993, independientemente del régimen especial al que pertenezca el actor. En consecuencia, indicó la pensión del caso concreto debe liquidarse con los factores devengados en los últimos diez años de servicio, teniendo en cuenta aquellos enlistados taxativamente en el Decreto 1158 de 1994.

4. El recurso de apelación 4.1. La parte demandante solicitó modificar la sentencia apelada3.

Alegó que la sentencia recurrida aplicó indebidamente el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, pues, conforme al criterio del Consejo de Estado, el IBL es un elemento de la transición. En esa medida, le asiste derecho al reconocimiento de una

pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirivió de base para los aportes durante el último año de servicio. Agregó que los efectos de la sentencia SU-230 de 2015 no pueden recaer sobre una situación jurídica consolidada el 28 de diciembre de 2009, como quiera que estos no deben aplicarse retroactivamente. Argumentó que los factores salariales a aplicar en su caso son los contenidos en los Decretos 1045 de 1978 y 2712 de 1999 y no los señalados en el Decreto 1158 de 1994. 3 Folios 227 a 232. Manifestó que el reconocimiento pensional no puede estar supeditado a la acreditación del retiro efectivo del servicio, pues con ello se irrespeta el deber de no dar solución de continuidad entre el retiro del servicio y la inclusión en la nómina de pensionados. En cuanto a la mesada 14, alegó que esta puede ser percibida por quienes causen su derecho pensional antes del 31 de julio de 2011 y, por tanto, le asiste derecho a su reconocimiento. Pidió condenar en costas al demandado. 4.2. La parte demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia4. Alegó que el régimen aplicable al accionante es el de la Ley 71 de 1988, que permite la acumulación de tiempos de servicio por aportes. Explicó que el actor solo cuenta con 19 de años, 6 meses y 2 días de servicios oficiales, por lo cual no es procedente reconocerle una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985. Además, indicó que el demandante no allegó los actos de nombramiento y

desvinculación con el fin de acreditar los hechos en los que funda sus pretensiones y precisó que la prueba emitida por el empleador no es idónea para acreditar el tiempo de servicio, pues no es lo suficientemente ilustrativa y no detalla las interrupciones o licencias no remuneradas.

5. Alegatos de conclusión Las partes demandante y demandada guardaron silencio.

El Ministerio Público no se pronunció.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 4 Folios 233 a 237.

2. Problema jurídico En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, le corresponde a la Sala establecer si revoca o modifica la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si el señor José del Carmen García Solano le asiste el derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985 y en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De ser procedente lo anterior, la Sala deberá decidir si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del accionante se debe calcular con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Hechos relevantes probados; y 2.2. Caso concreto. 2.1. Hechos relevantes probados Edad (i) El señor José del Carmen García Solano nació el 2 de febrero de 19515.

Tiempo cotizado (i) Según certificado de información laboral, expedido el 31 de octubre de 2013 por el secretario de educación municipal del municipio de Valledupar, el señor José del Carmen García Solano prestó sus servicios al ente territorial desde el 28 de diciembre de 1989 al 31 de diciembre de 2002 y desde el 1 de enero de 2003 al 31 de octubre de 2013, fecha en la que se expedió la certificación. En el literal E. APORTES PARA PENSIONES certifica que el actor realizó aportes a Cajanal desde el 28 de diciembre de 1989 hasta el 30 de junio de 2004 y desde el 1 de julio de 2009 hasta la fecha de expedición del certificado6. (ii) Conforme al certificado expedido el 30 de agosto de 2011 por el profesional universitario de la Secretaría de Educación de Valledupar, el accionante labora en esa entidad desde el 28 de diciembre de 1989, en el cargo de auxiliar de servicios 5 Acta de nacimiento visible en folio 7. 6 Folio 11. generales, con nombramiento en propiedad y a la fecha de expedición del certificado contaba con un tiempo total de 21 años, 8 meses y 3 días de servicio7. (iii) Obra acta de posesión del demandante en el cargo de auxiliar de servicios generales 6035-01 del Centro Auxiliar de Servicios Docentes de Valledupar el 29 de diciembre de 19898. (iv) Según certificado expedido por el profesional universitario de la Secretaría de Educación de Valledupar, el señor José del Carmen García Solano devengó desde el año 2003 al 2013, los siguientes factores9:

Factores 2003 2004 2005 200 200 200 200 201 201 201 6 7 8 9 0 1 2 Sueldo x x x x x x x x x x básico Prima de x x x x x x x x x x transporte Prima de x x x x x x x x x x alimentació n Horas x x x x x extras Prima de x x x x x x x x x x servicio Prima de x x x x x x x x x x vacaciones Bonificación x x x x x x x x x x por servicios Prima de x x x x x x x x x x navidad Prima técnica Prima de x 7 Folio 8. 8 Folio 10. 9 Folios 41 a 50. antiguedad Actuación administrativa (i) El 30 de enero de 2014, el actor elevó petición ante Colpensiones, con el fin de que se reconociera a su favor una pensión de jubilación por aportes, con fundamento en la Ley 71 de 1988, a partir del 2 de febrero de 201110. 2.2. Caso Concreto Descendiendo al caso concreto, el señor José del Carmen García Solano acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 71 de 1988 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El Tribunal Administrativo del Cesar accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, por considerar que el accionante es beneficiario del régimen de

transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, además, acreditó los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de una pensión de jubilación, esto es, contar con 55 años de edad y veinte años de servicio oficial. En consecuencia, ordenó a Colpensiones reconocer la prestación solicitada teniendo como base de liquidación el 75% de los factores que devengó en los últimos diez años de servicio, de los enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Colpensiones interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, alegando que el régimen aplicable a la situación del demandante es de la Ley 71 de 1988, pues este no logró acreditar 20 años de servicio oficial. Por su parte, el accionante recurrió parcialmente el fallo de primera instancia, alegando que (i) el ingreso base de liquidación debe ser calculado con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio; (ii) le asiste el derecho a percibir la mesada catorce; (iii) el reconocimiento pensional no debe encontrarse condicionado al retiro del servicio. De las pruebas obrantes en el proceso, se tiene que el señor José del Carmen García Solano nació el 2 de febrero de 1951 y laboró al servicio del municipio de Valledupar desde el 28 de diciembre de 1989 hasta el 31 de diciembre de 2002, y desde el 1 de enero de 2003 hasta el 31 de octubre de 2013, fecha en la que se 10 Folios 2 a 4. expidió la certificación de información laboral visible en el folio 11, con lo que

acredita un total de 23 años, 10 meses y 3 días de servicio oficial. A partir de lo anterior, esta Sala advierte que el actor ostentaba la calidad de servidor público del orden territorial; razón por la cual, le es aplicable la regulación establecida en el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, que prescribe como fecha de entrada en vigencia del régimen de transición previsto en esta norma “a más tardar el 30 de junio de 1995”. Así entonces, para el 30 de junio de 1995, el actor contaba con más de 40 años de edad, lo que lo hace beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la mencionada Ley 100. En consecuencia, al actor le asiste el derecho a mantener la edad, el tiempo de servicio y la tasa de reemplazo del régimen pensional anterior establecido en la Ley 33 de 1985, régimen aplicable al actor, habida cuenta de que se desempeñó como servidor público en el nivel territorial por más de 20 años. No obstante lo anterior, la entidad recurrente manifiesta que el señor José del Carmen García Solano no cuenta con los 20 años de servicio requeridos por la Ley 33 de 1985, porque solo registra aportes por 19 años, 6 meses y 2 días, así: en Cajanal del 28 de diciembre de 1989 al 30 de junio de 2004; y en Colpensiones por 251 semanas. Sin embargo, del material probatorio aportado, se advierte que los periodos efectivamente laborados por el demandante como servidor público en el nivel territorial son desde el 18 de diciembre de 1989 hasta el 31 de diciembre de 2002

y desde el 1 de enero de 2003 hasta el 31 de octubre de 2013. Así entonces, según el certificado de información laboral del 31 de octubre de 201311, el certificado expedido el 30 de agosto de 201112 y el acta de posesión allegada13, se encuentra acreditado que el actor estuvo vinculado desde el 28 de diciembre de 1989 en el municipio de Valledupar hasta la fecha en que se expidieron las respectivas certificaciones; pruebas practicadas que, en todo caso, no fueron tachadas de falsas por la parte demandada. 11 Visible en folio 11. 12 Visible en folio 8. 13 Visible en folio 10. Además, se encuentra en el expediente el reporte de semanas cotizadas en Colpensiones del señor José del Carmen García Solano expedido el 15 de marzo de 201614, en el que se advierten los aportes realizados por la Secretaría de Educación municipal de Valledupar y la alcaldía de Valledupar, desde el año 2003 hasta el año 2016, lo que indica que el actor continuó con el mismo empleador, al menos hasta la fecha de expedición del aludido reporte. En ese sentido, la Sala destaca que la acumulación de tiempo de servicio laborado, indistintamente de haberse realizado o no los aportes, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales, como quiera que “el hecho de no haberse realizado las cotizaciones no puede convertirse en una circunstancia imputable al empleado, ni se trata de una carga que este deba soportar, mucho menos para efectos del reconocimiento de un derecho pensional15”, máxime cuando la entidad de previsión puede repetir contra las entidades obligadas al pago a prorrata del

tiempo laborado o de los aportes efectuados, para que cumplan con su obligación, ya sea a través de bono pensional o cuota parte. Bajo la misma lógica, se tiene entonces que el actor cumplió con los requisitos para el reconocimiento de una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985 el 28 de diciembre de 2009, fecha en la que cumplió 20 años de servicio y contaba con 58 años de edad. En este punto, se desestiman las alegaciones presentadas por Colpensiones en cuanto a que al actor le es aplicable la Ley 71 de 1988, habida cuenta de que la Ley 33 de 1985 le es más favorable, en tanto esta última prevee el acceso a una pensión de jubilación con 55 años de edad, mientras que aquella a una edad de 60 años por ser hombre. Ahora bien, en cuanto a la forma de calcular el ingreso base de liquidación, observa la Sala que el a-quo ordenó a Colpensiones realizar la liquidación de la pensión con el 75% de los siguientes factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicio: asignación básica, bonificación por servicios prestados, horas extras y prima de antigüedad, conforme a lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994. 14 Folios 260 a 271. 15 Sentencia SU-769 de 2014 proferida por la Corte Constitucional. Esta decisión, se encuentra en consonancia con la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 201816, para la liquidación de las pensiones de los beneficiarios de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley

100 de 1993, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales17. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. Según el criterio asumido por esta Corporación en la referida sentencia, las personas beneficiarias del régimen transición pueden adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior; empero el IBL es el previsto en los artículos 36, inciso 3, y 21 de la Ley 100 de 1993, con los factores sobre los que efectivamente se realizaron cotizaciones o aportes de los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, en consonancia con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005. Por lo expuesto, la Sala encuentra que deberá desestimarse la solicitud de modificar el ingreso base de liquidación con todo lo devengado en el último año de servicio, pues en el caso del actor, al ser beneficiario del régimen de transición, su ingreso base de liquidación se rige por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o

sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” 18. 16 Núm. de radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. M.P. César Palomino Cortés 17 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)”. 18 Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho.

Respecto a los factores salariales, la Sala precisa que en el caso del señor José del Carmen García Solano, el Tribunal ordenó incluir los factores que devengó de los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, criterio que se acompasa con lo dispuesto en la aludida sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Sin embargo, esta Sala observa que el Tribunal Administrativo del Cesar, en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, señaló que “la entidad demandada podrá efectuar los descuentos por aportes a que haya lugar sobre los factores salariales cuya inclusión se ordena, siempre y cuando sobre estos no haya efectuado deducción legal”. Sobre este punto particular, es menester precisar que, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, el empleador es quien debe responder por la totalidad de los aportes, aún en los eventos en que no se hubiere efectuado el descuento al trabajador. El mencionado artículo 22, lo reguló en los siguientes términos: “ARTÍCULO 22. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que

no hubiere efectuado el descuento al trabajador”. Ahora, si bien, el descuento ordenado por el Tribunal es respecto de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, lo cierto es que no es procedente disponer su deducción al empleado, en la medida en que esta circunstancia no puede ser imputable a este, ni se trata de una carga que deba soportar, mucho menos para efectos del reconocimiento de un derecho pensional. Así entonces, se procederá a revocar la orden dada por el Tribunal Administrativo de Cesar únicamente en lo relacionado con la deducción de los aportes sobre los factores salariales cuya inclusión se ordenó, por lo expuesto en estas consideraciones. En cuanto a las alegaciones efectuadas por el demandante sobre la mesada 14, se tiene que el Tribunal ordenó a Colpensiones establecer si, de acuerdo con la liquidación que arroje la pensión de jubilación del actor, le asiste o no derecho al reconocimiento de la mencionada mesada, teniendo en cuenta el tope de 3 SMLMV establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005. Respecto a la mesada 14, la Ley 100 de 1993 dispuso en su artículo 142 el reconocimiento de una mesada pensional adicional que se debe pagar en el mes de junio de cada año, la cual es conocida como mesada 14. Para el efecto, dicha norma prevé: “Artículo 142. Mesada adicional para actuales pensionados. <Expresiones tachadas inexequibles> Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus

órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994. Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional solo a partir de junio de 1996. PARÁGRAFO. Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual”. No obstante lo anterior, en el artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005 se determinó un límite temporal al reconocimiento de esa mesada, en los siguientes términos: "Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento" Y en el parágrafo transitorio 6.° ibídem se dispuso: "Parágrafo transitorio 6o. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o.

del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año". Visto lo anterior, dado que el derecho pensional del