CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-33-000-2014-00355-01(0549-18)-2019

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Elementos que lo conforman / RELACIÓN DE TRABAJO – Elementos que la constituyen / CONTRATO REALIDAD – Prueba de la relación de trabajo […] [E]l legislador mediante esta norma, dejó sentados los elementos de los que se debe disponer para que se configure un contrato de prestación de servicios, así, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. […] [E]l Consejo de Estado en fallos como el de 23 de junio de 2005, proferido dentro del expediente No. 0245, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. […] [Q]uien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que

se pueda configurar un contrato de trabajo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 20001-23-33-000-2014-00355-01(0549-18)

Actor: AIDEE CECILIA EGUIS VARELA

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Referencia: CONTRATO REALIDAD - NO SE DEMOSTRÓ LA RELACIÓN

LABORAL ALEGADA COMO QUIERA QUE LO PROBADO OBEDECE AL

CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES PACTADAS

ENTRE LAS PARTES.

I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación que presentó la parte demandante contra la sentencia adiada el 12 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual se niegan las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

I.1. La demanda La señora AIDEE CECILIA EGUIS VARELA, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra del Servicio Nacional de AprendizajeSENA, para que se acceda a la declaratoria de nulidad del acto administrativo No. 2 – 2014-001808 de 19 de mayo de 2014, expedido por el Director Regional del

Cesar de esa entidad, mediante el cual se negó el carácter laboral de la vinculación de la actora con la entidad. La relación de trabajo al decir de la demandante, se habría generado entre el 14 de mayo de 2007, hasta el 31 de diciembre de 2013, es decir, 6 años, 7 meses y 16 días, de tal forma solicita como restablecimiento del derecho se condene a la entidad al reconocimiento y pago de las acreencias laborales no canceladas tales como cesantías, intereses sobre cesantías, prima de servicios, vacaciones no remuneradas, devolución de las sumas retenidas por concepto de retención en la fuente, indemnización moratoria por no consignación de cesantías y todos los demás emolumentos causados dejados de percibir.

CONCEPTO VALOR

CESANTÍAS $20.933.333.oo

INTERESES SOBRE CESANTÍAS $7.528.178.oo

PRIMAS DE SERVICIOS $20.933.333.oo

VACACIONES NO REMUNERADAS $10.466.667.oo

TOTAL $60.861.511.oo

2.1.1 Pretensiones Que se declare la nulidad del acto administrativo No. 2-2014-001808 del 19 de mayo de 2014, por el cual el director del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA - Regional Cesar, niega el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales a que tiene derecho la actora, por la vinculación con dicha entidad en el cargo de “abogada de apoyo de la jurisdicción coactiva” (fl.92). Como consecuencia de lo anterior, se declare la existencia de una relación laboral y a título de restablecimiento del derecho, se haga el reconocimiento y

consiguiente pago de las acreencias laborales no canceladas durante el periodo del 14 de mayo de 2007, hasta el 31 de diciembre de 2013 (fl.92) y solicita el pago de las sumas de dinero que por retención en la fuente, la demandada le descontó a la actora (fl.93). Igualmente, sanción moratoria, las sumas que resulten equivalentes a un día de salario por cada día de retardo en la consignación o pago de sus cesantías, desde el día 14 de febrero de 2008, hasta la fecha en que el pago tenga lugar (fl.93), “dicha sanción no fue solicitada el agotamiento de la vía gubernativa”. Al pago de lo demás que resulte probado en el proceso y que se derive del vínculo contractual del SENA con la demandante (fl.93). II.1.2. Fundamentos fácticos La Sala sintetiza la situación fáctica de la presente acción de nulidad de la siguiente manera:

1. Dice la demandante, señora AIDEE CECILIA EGUIS VARELA, que laboró para el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, mediante contratos de prestación de servicios, cumpliendo funciones de abogada de apoyo de la jurisdicción coactiva en la Dirección Regional del Cesar, desde el día 14 de mayo de 2007 hasta el día 31 de diciembre de 2013 (fl.78).

2. Indica que desempeño la labor contratada en las instalaciones de la sede administrativa del SENA, Regional Cesar, encargándose de impulsar los procesos de jurisdicción coactiva, labor que desarrolló con elementos propios en la entidad, recibiendo una remuneración por esos servicios personales y

laborando en horarios de trabajo de 8:00 a.m. a 12 p.m. y de 2 p.m. a 6 p.m. de lunes a viernes (fl.79).

3. De tal forma, sostiene que sus labores eran entre otras, recibir los expedientes del área de relaciones corporativa, estudiar que el título reuniera todos los requisitos de ley, elaborar la constancia secretarial, emitir el auto por el cual se avoca conocimiento del proceso de cobro, elaborar las comunicaciones a los deudores para el cobro por vía persuasiva, decretar las medidas preventivas necesarias para garantizar el recaudo de las obligaciones a favor del SENA, proferir los mandamientos ejecutivos de pago y las medidas cautelares en el proceso de cobro coactivo, hacer los oficios de embargo de las entidades financieras, la oficina de registro de instrumentos públicos y la oficina de tránsito, además de dar respuesta a los derechos de petición que tenían relación con las deudas de los usuarios de la entidad, todo lo cual se ejecutó con empleados de planta en idéntica situación de subordinación y dependencia (fls.79 y 80).

4. Señala que se consideró la creación en planta del empleo para ser incluido por la necesidad, mas no se benefició de esto, ya que nunca se le concedió, por lo que siguió prestando sus labores de la forma que venía ejecutándolo en precedencia en precedencia (fl.80).

5. El SENA, mediante la comunicación No. 2 – 2014 – 001808 del 19 de mayo de 2014, negó petición elevada por la demandante, considerando que “no existe prueba alguna en los expedientes de los contratos (…) que indique que

usted haya ejecutado las labores señaladas en los contratos suscritos como contratista bajo subordinación o dependencia de la administración regional” (fl.50).

6. La actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del SENA, el 26 de noviembre de 2014 (fl.101), ante el Tribunal Administrativo del Cesar, admitida a través de proveído de 18 de diciembre de 2014 (fl.103), y en la cual se emitió sentencia por parte del Tribunal el 12 de octubre de 2017 (fls.665 a 674), la cual deniega las suplicas de la demanda.

7. En consecuencia, la demandante, apeló la decisión en escrito de 30 de octubre de 2017 (fls.678 a 680).

Normas violadas. En la demanda se consideran las siguientes: a. Constitución Política de Colombia: artículo 1,2,3,13,25,53,22,123,125. b. Decreto 3135 de 1968: artículo 5 c. Decreto 1066 de 2006. d. Decreto 1426 de 1998: artículo 2 e. Ley 80 de 1993: numeral 3º, artículo 32. f. Resolución 210 de 2007 del SENA. La demandante mediante apoderada sustentó los cargos contra el acto acusado, de la siguiente manera: I.1.4. Concepto de violación a. El acto demandado tiene la intención de sustraerse al pago de las acreencias laborales adeudadas, con claro desconocimiento de la relación laboral, desconoce la realidad de la existencia de una relación laboral, “olvido la administración que se dieron los elementos universales que tipifican la relación laboral, la que pretendió

evadir para sustraerse del pago de las prestaciones sociales a que estaba obligado actuando con desviación de poder” (fl.82). b. El SENA desconoció el derecho al trabajo, no garantizó la efectividad de los derechos que como empleada tenía la actora, desconoció las garantías laborales e inaplicó el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, en cuanto a la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (fls.83 y 84). c. La entidad demandada desconoció la Resolución 210 de 2007 “por la cual se establece el reglamento de recaudo de cartera del Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA”, en cuanto la competencia otorgada a los funcionarios ejecutores de asignar un funcionario de planta no se cumplió y esas labores fueron de despeñadas por la actora bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios debiendo ser desempeñadas mediante una relación legal y reglamentaria o mediante un contrato de trabajo (fls.88 y 87). I.2. Oposición a la demanda1 El SENA se opone a que se hagan todas y cada una de las declaraciones y condenas impetradas en la demanda. Fundamentos de la contestación de la demanda, lo son que la vinculación contractual de la contemplada en el numeral 3º, artículo 82, de la Ley 80 de 1993, no genera una relación laboral, pues no hay subordinación y lo que existe es una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada (fls.160 a 162). Por tanto, refiere que en el proceso “no existe una sola prueba que demuestre a

un modo de certeza tal, que indique que entre la señora AIDEE (…) y el SENA existió una relación laboral (…) no basta como sucede en el sub-lite alegar el derecho pretendido ya que existe la necesidad de demostrarlos para convencer al examinador de que se tiene la razón”, por lo tanto concluye que al no existir pruebas que analizar la decisión debe desfavorecer a quien tiene la carga probatoria (fl.163).

SENTENCIA APELADA2

1. El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia del 12 de octubre de 2017, denegó las suplicas de la demanda. (fl.333, vto.).

2. Estimó que las pruebas obrantes dentro del proceso no son suficientes para determinar que se configuraron los elementos de subordinación y dependencia, “la parte actora no aportó documento alguno a través del cual se le llamara la atención o se le impusiera cierta orden no susceptible de ser discutida, no se 1 Folios 159 a 166. 2 Folios 665 a 674. comprobó la obligación para la demandante de cumplir con ciertas metas u observar determinados métodos en la realización de sus labores”.

3. El Tribunal establece que al examinar el expediente, se encuentra prueba idónea que evidencia que la actora tenía la posibilidad de actuar con independencia, ya que “según certificación expedida por la Gerencia Regional Costa, del Banco Agrario de Colombia S.A., en fecha de 6 de mayo de 2016, la señora AIDEE (…), presta sus servicios profesionales al Banco Agrario de Colombia S.A como Abogada Externa mediante contrato de prestación de servicios profesionales suscrito a partir del año 2006, luego uno nuevo en 2011,

que se encuentra vigente y sin inconvenientes en su ejecución”, en consecuencia para el Tribunal con la referida constancia se encuentra totalmente desvirtuado el elemento de la subordinación (fl.673).

4. Resume en sus consideraciones, que en todo caso no fueron probados dentro del expediente los elementos de la relación laboral en especial la subordinación, ni tampoco que cumplió las funciones de un funcionario de planta, “pues ni siquiera el cargo está creado en la planta de personal”, con lo cual las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar (fl.673).

RECURSO DE APELACIÓN3

La apoderada de la demandante, fundamenta su recurso de apelación en contra del fallo de 12 de octubre de 2017, pronunciado por el Tribunal Administrativo del Cesar, al considerar:

1. Que no fue correcta la apreciación probatoria y jurídica, por parte del Tribunal de instancia pues en su sentir con lo aportado dentro del expediente en la etapa probatoria, se probaron los elementos constitutivos de una relación laboral

(fl.678, vto.).

2. Se queja la apelante, que “no se realizó una valoración completa de las pruebas de los correos electrónicos aportados por el señor PEDRO PUMAREJO, los cuales demuestran que la entidad imponía obligaciones por fuera de las pactadas en el contrato, y que daban clara demostración de subordinación y 3 Folios 341 a 352. dependencia para la ejecución de las labores contratadas. Dichas instrucciones no eran de simple coordinación, las mismas contemplaban plenas instrucciones y mandatos para la ejecución de las labores” (fl.678, vto.)

3. En el marco de la Ley 1066 de 2006, las actividades realizadas por la demandante son labores que de manera permanente debe ejecutar el SENA, es decir “una labor inherente a la Entidad la cual era desarrollada por la demandante y por ello dicha labor constituye una necesidad de permanencia en la prestación del servicio”, “con fundamento en la norma en comento el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, en ejercicio de las facultades legales y en especial las conferidas en el artículo 4º,numeral 2º del Decreto 249 del 28 de enero de 2004, en el artículo 2º numeral 1º, de la Ley 1066 de 2006 y el artículo1º del Decreto 4473 de 2006 y demás normas concordantes expidió la Resolución 210 de 2007; ‘por la cual se establece el reglamento de recaudo de cartera del (…) SENA’. Estas labores de cobranza fueron asignadas a los directores regionales de la mentada entidad ‘cuando el domicilio del deudor se encuentre en una de las Regionales del SENA diferente a la ciudad de Bogotá”, por lo anterior, sostiene que el SENA violó la normatividad citada en cuanto no podía denominar como de prestación de servicios personales una labor que debe desempeñarse por relación legal y reglamentaria o por un contrato de trabajo4 (fl.674).

4. En desarrollo de la competencia otorgada a los funcionarios ejecutores, “estos están facultados para asignar a un funcionario de planta, que ejerza las funciones de Secretario de la Jurisdicción Coactiva, en la respectiva Dirección Regional, para el caso de la Coordinación del Grupo de Gestión de Cobro

Coactivo” labores que eran realizadas de manera permanente y realizadas por la demandante (fl.679).

5. Frente a que prestó sus servicios a otra entidad, de acuerdo a lo estipulado en el concepto 189901 de septiembre 9 de 2016 – DAFP, la demandante podía 4 RESOLUCIÓN 210 DE 2007, (febrero 15), “Por la cual se establece el reglamento de recaudo de cartera del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA” “ARTÍCULO 6o. COMPETENCIA TERRITORIAL. <Resolución derogada por el artículo 103 de la Resolución 1235 de 2014> El cobro coactivo se adelantará por la Dirección Regional del lugar donde se haya originado la obligación o la del lugar en donde tenga domicilio principal el deudor.

La ejecución de las obligaciones originadas en la Dirección General del SENA será adelantada por el funcionario ejecutor de la Dirección General de manera principal y, subsidiariamente, por los Funcionarios Ejecutores de las Regionales, cuando el domicilio del deudor se encuentre en una de las Regionales del SENA diferente a la ciudad de Bogotá, D. C. ARTÍCULO 7o. FUNCIONES. <Resolución derogada por el artículo 103 de la Resolución 1235 de 2014> En desarrollo de la competencia otorgada a los funcionarios ejecutores, (…)” prestar sus servicios al sector privado, a la par de las labores ejercidas por el SENA (fls.679 y 680).

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

1. El demandante reitera lo manifestado en el escrito de demanda y en el escrito de la apelación de la sentencia (fls.703 a 716).

2. La entidad demandada5 reitera los argumentos señalados en el texto de la contestación de la demanda agregando: Que frente a la prueba documental presentada por el SENA, en la cual el BANCO AGRARIO S.A, certifica que la demandante sostenía una relación contractual con dicho banco “no hay motivación para poder sustentar que la actora cumplía con el respectivo horario en alguna de las instituciones” y que es “claro entonces que (…) quiere que se reconozca como funcionaria del SENA recibiendo al mismo tiempo dividendos de una empresa cuya composición accionaria corresponde en un 99.9 % al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, situación jurídica que no es permitida por la normatividad legal vigente”, razón por la que insiste que no podría ser funcionaria del SENA (fl.701).

3. Concepto del Ministerio Público. No emitió concepto (fl.391).

CONSIDERACIONES

1. Planteamiento del problema jurídico De acuerdo a los argumentos expuestos por la apelante, el problema jurídico se contrae a determinar si en la sentencia de primera instancia se realizó una debida valoración jurídica y probatoria de lo aportado en el expediente, lo cual permitiría establecer si existió una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 5 Folios 698 a 701.

Para dilucidar el problema jurídico planteado inicialmente se hace necesario analizar la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y al caso concreto. En segundo orden, se procederá al análisis y estudio de las pruebas recaudadas a fin de establecer si en el presente caso, se está ante una

labor inherente a la Entidad la cual era desarrollada por la demandante y por ello dicha labor no podía ser contratada como de prestación de servicios personales sino era una labor que debió desempeñarse por relación legal y reglamentaria o por un contrato de trabajo.

2. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto En una primera aproximación se hace indispensable, abordar la discusión jurídica en torno del contrato realidad el cual ha generado importantes estados del arte en la materia. Sin lugar a dudas uno de los más relevantes, se ventiló frente al examen de exequibilidad que realizó la Corte Constitucional al numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual permite la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, se cita el

artículo: “ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o. Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”

(Subrayado propio) De tal forma, el legislador mediante esta norma, dejó sentados los elementos de los que se debe disponer para que se configure un contrato de prestación de servicios, así, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. Justamente la Corte Constitucional en la precitada Sentencia C-154-97 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara, después de realizar precisiones constitucionales en materia de contratación estatal, de definir las características del contrato de prestación de servicios y de dilucidar las diferencias con el contrato de trabajo, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente. En el mismo sentido, el Consejo de Estado en fallos como el de 23 de junio de 2005, proferido dentro del expediente No. 0245, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. Así mismo, lo estableció esta

Sala en anterior pronunciamiento6: “Así las cosas, se concluye que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. (Subraya la Sala) (…)”. Y agregó específicamente sobre la subordinación: 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”. Consejera Ponente: Dra. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis (2016) radicación número: 05001233300020130081301 (3867-14) Actor: DIANA MARCELA LONDOÑO AGUDELO Demandado: INSTITUTO TECNOLÓGICO METROPOLITANO. “Precisamente uno de los elementos esenciales para la existencia del contrato de trabajo es la subordinación, la cual -según el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajofaculta al empleador para exigirle al trabajador el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto a modo, tiempo y cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos internos, sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos del trabajador. Respecto a la subordinación, se ha entendido como la aptitud que tiene el empleador para impartirle órdenes al trabajador y exigirle su

cumplimiento, para dirigir su actividad laboral e imponerle los reglamentos internos de trabajo a los cuales debe someterse, todo dirigido a lograr el objetivo misional trazado.” (Subraya la Sala) En este mismo sentido, la sentencia de Unificación7 de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales8”.(Subraya la Sala) De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia

laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; 7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. 8 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-199803542-01(0202-10). estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador

menor de edad. (…).” Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo9, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres

elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que

intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 9 Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo. Ahora bien, es necesario referir el pronunciamiento realizado por esta Subsección10 en cuanto a la necesidad de la prueba y su valoración para acreditar los elementos configurativos de una relación laboral, en efecto, en un caso de similares características la Sala había estimado: “De acuerdo con la doctrina jurídica procesal, en materia de apreciación de las pruebas, es decir, de la actividad intelectual del juzgador para determinar su valor de convicción sobre la certeza, o ausencia de ésta, de las afirmaciones de las partes en el proceso, existen tres sistemas de valoración, siendo acogido por nuestro ordenamiento procesal el sistema de la sana crítica o persuasión racional, en el cual, el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Es así como el Código General del Proceso, en su artículo 176 dispuso que «Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas

en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos…» Este sistema requiere que por parte del administrador de justicia realice una motivación acerca de los medios de prueba utilizados por las partes y