CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-33-000-2015-00301-01(2208-16)

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL – Elementos / PRINCIPIO

PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración /

PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO – Acreditación / REMUNERACIÓN

POR EL TRABAJO CUMPLIDO– Acreditación / CONTRATISTA DEL SERVICIO

NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA)

[E]l denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.(…) [S]e encuentra demostrado con la copia de las demás órdenes y contratos de prestación de servicios y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el accionado como instructor, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos se estipuló «VALOR y FORMA DE PAGO» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación

(honorarios o salario).NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos de la relación laboral, ver: C. de E, , Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 4 de febrero de 2016, Exp. 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / SUBORDINACIÓN – Acreditación /

PRINCIPIO DE COORDINACIÓN – No configuración / CONTRATISTA DEL

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA)

[E]l principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito. Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por

consiguiente, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del demandado, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el actor prestó sus servicios para el Sena a través de contratos de prestación de servicios u otras modalidades de similar tenor, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, lo que lo dejó en las mismas condiciones de otros servidores públicos de la planta de personal de la entidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 986 DE 2007 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 53

CONFIGURACIÓN DE ELEMENTOS DE RELACIÓN LABORAL NO OTORGA

CONDICIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO A CONTRATISTA DEL SERVICIO

NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA)

[P]ese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia),

destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE

LAS FORMAS – Configuración / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES

LEGALES A CONTRATISTA DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

(SENA) – Procedente cuando se declara existencia de contrato realidad /

PRESCRIPCIÓN TRIENAL PARA RECLAMAR PRESTACIONES SOCIALES

[E]l interesado formuló reclamación ante la entidad el 2 de abril de 2013, de cara a los cinco primeros lapsos contractuales se encuentra configurada la prescripción, por cuanto desde el 12 de diciembre de 2009 el conteo de los tres años vencía los mismos día y mes de 2012; y frente a los vínculos posteriores no se presenta dicho fenómeno, pues desde el vencimiento del primero de ellos (8 de diciembre de 2010) hasta día de la petición trascurrieron alrededor de 2 años y 3 meses; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de esas últimas vinculaciones según los parámetros definidos por el a quo. NOTA DE RELATORIA: Referente a prescripción, ver: C. de E, Sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, Rad. 2300123-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / REEMBOLSO DE APORTES A SALUD Y

SEGURIDAD SOCIAL – Improcedente / CONTRATISTA DE SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) En lo relativo a la orden de devolución al actor del porcentaje que le correspondía asumir al empleador por concepto de aportes a pensión, se destaca que, en criterio de la sala mayoritaria , esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente a él. En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por el mencionado concepto y se revocará la sentencia apelada en ese sentido. No obstante, a lo que sí hay lugar es al pago de las cotizaciones en pensiones al sistema de seguridad social por el tiempo trabajado por el accionante en virtud de los contratos de prestación de servicios 228 de 6 de julio, 644 de 3 de noviembre y de 23 de diciembre, todos de 2004; 235 de 19 de septiembre de 2006; 84 de 16 de mayo, 249 de 28 de noviembre y 271 de 19 de diciembre de 2007; 204 de 17 de octubre de 2008; 94 de 12 de marzo de 2009; 133 de 28 de enero de 2010 y su adición de 2 de septiembre siguiente; y 182 de 13 de abril, 341 de 5 de agosto y 446 de 27 de octubre de 2011, en los términos de la precitada sentencia de unificación CESUJ2 5 de 25 de agosto de 2016.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 20001-23-33-000-2015-00301-01(2208-16)

Actor: TOMÁS LÓPEZ PACHECO Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Control realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia de 18 de febrero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 9 y 98 a 1121). El señor Tomás López Pacheco, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del

1 Escrito de subsanación. derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del oficio 2-2013-000776 de 9 de abril

de 2013, por el que el Sena le negó el pago de «[…] sus prestaciones sociales […] del periodo correspondiente del […] (27) de septiembre de […] (1999) al día […] (22) de diciembre de […] (2011), y demás emolumentos laborales adeudados». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al demandado (i) reconocer y pagar las prestaciones sociales por el tiempo en que ejerció sus labores, como cesantías y sus intereses, vacaciones y primas de servicios, vacaciones y navidad; (ii) cotizar «[…] los aportes por concepto al Régimen de Seguridad Social en Pensiones, que no fueron cotizados durante la relación laboral […]»; (iii) cancelar «[…] la Sanción, por la no afiliación […] al Fondo de Cesantías […]»; (iv) asumir la indemnización por despido injusto; (v) sufragar «[…] la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigente […] por los perjuicios o el daño moral ocasionados, por la discriminación a la que fue objeto al ser vinculada mediante contrato de prestación de servicios […]» (sic); (vi) indexar las sumas reconocidas; y (vii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. Por último, condenar en costas y agencias en derecho al accionado. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que laboró para el Sena, a través de contratos de prestación de servicios, desde el 27 de septiembre de 1999 hasta el 22 de diciembre de 2011, y se desempeñó como instructor de

formación profesional, en los programas de panadería y repostería. Que durante dicho interregno trabajó «[…] con un horario […] de 7:00 AM a 12:00 M y de 2:00 PM A 5:00 PM de lunes a viernes», estuvo bajo la subordinación de la subdirectora del centro de mantenimiento minero y los coordinadores académicos y devengó un salario mensual. Dice que, por tener una relación contractual, pese a configurarse los elementos de una de carácter laboral, no le reconocieron las prestaciones de ley, como tampoco el pago de la afiliación al sistema de seguridad social. Que, con escrito de «01 de abril de 2013» (sic)2, solicitó del demandado el reconocimiento de sus prestaciones sociales, lo que le fue despachado de manera desfavorable por medio de oficio 02-2013-000776 de 9 de los mismos mes y año. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 1, 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 99 de la Ley 50 de 1990; 15 de la Ley 100 de 1993; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4.º de la Ley 1071 de 2006; 11 del Decreto 3135 de 1968; 25, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978. Arguye que «[…] existe una desfiguración de la Ley 80 de 1993 (LEY DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA), ya que con este tipo de contratos firmados por personas naturales se quiere obviar las pretensiones sociales y demás derechos laborales, olvidando que existe en dicha relación un

verdadero contrato de trabajo, ya que existe una subordinación, un salario y un servicio personal […], elementos estructurales de la relación laboral que son concomitantes y permanentes en este contrato; predicar lo contrario se estaría cometiendo una grave violación a nuestra carta fundamental» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 138 a 145). El accionado, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan. Asevera que no existió relación laboral con el actor, puesto que estuvo vinculado a la entidad mediante contratos de prestación de servicios autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que excluyen reconocimientos prestacionales; además, él «[…] firmó libre y voluntariamente […], no hubo vicios del consentimiento, constituyó pólizas de cumplimiento, se afilió al sistema de Seguridad Social como trabajador independiente [y] cobró sus honorarios a satisfacción […]». Que «[…] entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el hecho de recibir una serie de instrucciones o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación». 1.6 La providencia apelada (ff. 315 a 334). El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia de 18 de febrero de 2016, accedió de manera parcial a las

2 Según las pruebas adosadas, la petición fue allegada ante la demandada el 2 de abril de 2013 (ff. 63 a 65). súplicas de la demanda (sin condena en costas)3, al considerar que (i) «[…] el SENA ha aceptado que el [accionante] prestó un servicio personal a la referida entidad y que ésta le canceló el valor por dicho servicio […]», y (ii) «Los contratos y/o órdenes de prestación de servicios […] firmadas por las partes […], demuestran que, durante todo el período de trabajo, en que el señor […] LÓPEZ PACHECO, cumplió con sus actividades, debía reportar la información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas dentro de los términos establecidos, generando con ello subordinación del contratista […]» (sic). Asimismo, encontró que el demandante debía «[…] ceñirse estrictamente a las condiciones fijadas por la entidad, sin que existiera derecho a realizar ajustes de horario […]». Que «Con relación al periodo comprendido entre el 27 de septiembre de 1999 y el 11 de julio de 2004, […] si bien es cierto obra Orden de Trabajo, […] no indica la fecha de terminación del contrato, como tampoco existe ninguna otra prueba documental que demuestre los extremos cronológicos de dicha vinculación». Por otro lado, niega «[…] la pretensión de sanción moratoria por el no pago de las cesantías y demás prestaciones, […] por cuanto, no obstante haberse demostrado la existencia de una relación laboral, […] el demandante no adquiere la calidad de empleado público. Se aclara, que las sumas reconocidas […] es a título de indemnización, m[a]s no en virtud de una

relación laboral legal y reglamentaria». En cuanto «[…] a la solicitud de cotización al sistema, [sostiene] que por la vinculación el demandante debió realizar los respectivos aportes […], dado que era su obligación mantenerse al día […] por concepto de pensión, salud y ARP [administradora de riesgos profesionales4], comoquiera que era requisito para poder realizarle los respectivos pagos mensuales, de manera que no es procedente acceder a esta pretensión, sin embargo, se estima pertinente ordenar la devolución o pago de la cuota que la entidad demandada debió sufragar por concepto de aportes sobre esta prestación». Por lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, ordenó (i) pagar al actor «[…] una suma equivalente a las prestaciones pagadas por la accionada a quienes desempeñen empleos de características similares a la 3 Cabe anotar que aunque en la parte motiva el a quo sostiene «[…] condenar […] en costas a la parte vencida de acuerdo a lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011», en la decisoria no se pronunció sobre el particular. 4 Hoy administradora de riesgos laborales (ARL). actividad cumplida por el demandante, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado en los respectivos contratos de prestación de servicios u orden de trabajo […]», debidamente indexada (ordinal 2º); y (ii) devolver la cuota parte sufragada por aquel «[…] para aportes al sistema de Seguridad Social en Pensión, sumas estas últimas que se descontarán de los dineros […] objeto de reconocimiento […]» (ordinal 3º). 1.7 El recurso de apelación (ff. 338 a 343). Inconforme con el anterior fallo,

el Sena interpuso recurso de apelación, para lo cual aduce que, conforme al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, «[…] los contratos de prestación de servicios no pueden generar ningún tipo de prestaciones […], es por ello que la entidad contratante […] exigió siempre la acreditación de la afiliación al sistema de Seguridad Social Integral, no se realizaron prorrogas automáticas o tacitas, ni hubo en ningún momento subordinación, sino una mera concertación para la realización más efectiva de la labor encomendada […]» (sic). Agrega que el contrato de prestación de servicios no está exento de que se requiera del contratista los resultados de la labor realizada, pues son estos los que permiten evaluar su cumplimiento.

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el demandado fue concedido con auto de 26 de abril de 2016 (ff. 353 y 354) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 7 de junio de 2017 (f. 361), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 15 de septiembre de 2017 (f. 367), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el actor, quien pide (i) confirmar la decisión apelada, (ii) declarar la existencia del vínculo laboral respecto del período excluido por el a quo (27

de septiembre de 1999 a 11 de julio de 2004), y (iii) condenar al Sena al pago de intereses, de conformidad con el artículo 192 del CPACA (ff. 368 y 369).

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por el Sena5, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si entre las partes se configuró una relación laboral, a pesar de su vinculación mediante contrato de prestación de servicios, en consecuencia, si el accionante tiene derecho al pago de prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que laboró como instructor de formación profesional, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades; o por el contrario, no se acreditó el elemento de la subordinación, como lo alega la accionada. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse

con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron que «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, 5 Según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), «[e]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. Por su parte, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154

de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de

trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19686, «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la

Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, 6 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales,

consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales7. De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda8 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la

calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en 7 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-0001998-03542-01(0202-10). 8 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014). cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El actor prestó sus servicios como instructor de los programas de panadería y repostería en la regional Cesar del Sena (ff. 12 a 62), así: Número de orden de servicio Período Desde Hasta o contrato No hay 27/09/1999 --- 27/09/1