CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-33-000-2015-00471-01(0193-16)-2017

ACTO ADMINISTRATIVO DE TRÁMITE – Concepto / ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO – Concepto / ACTO QUE DECIDE DE FONDO SOLICITUDES DE

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE COMPENSACIONES Y HORAS EXTRAS POR COMPENSAR PRETENDIDAS – Acto definitivo Esta Sección del Consejo de Estado ha precisado que los actos de trámite son disposiciones instrumentales que permiten desarrollar en detalle los objetivos de la administración, lo cual implica que su existencia no se explica por sí sola, sino en la medida en que forman parte de una secuencia o serie de actividades unidas y coherentes con un espectro de más amplio alcance que forma una totalidad como acto. Por el contrario, los actos definitivos ponen fin de manera perentoria a la actuación administrativa, de modo que en ellos se agota la actividad de la administración, o tan sólo queda pendiente la ejecución de lo decidido. (…) [L]os actos señalados por el demandante como de trámite son verdaderos actos administrativos definitivos pues decidieron de fondo las solicitudes de reconocimiento y pago de compensaciones y horas extras por compensar pretendidas. NOTA DE RELATORIA: Referente a los actos administrativos definitivos, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B sentencia de 8 de marzo de 2012, Rad. 11001-03-25-000-2010-00011-00(0068-10), M.P. Víctor Hernando Alvarado. CONDUCTA CONCLUYENTE – Forma de notificación / CONTABILIZACIÓN

DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD CUANDO SE CONFIGURA NOTIFICACIÓN

POR CONDUCTA CONCLUYENTE

[C]uando no existe en el expediente constancia de la notificación personal del

acto administrativo demandado, el funcionario judicial debe recurrir a las disposiciones del artículo 72 del CPACA que consagra la conducta concluyente como forma de notificación. En ese sentido, se evidencia que la parte demandante reveló conocer los oficios reseñados en la solicitud de fecha 18 de septiembre de 2014 (…) A partir de esa fecha es que se debe empezar a contar el término de caducidad y no como fue señalado por el Tribunal. En ese sentido, desde el 18 de septiembre de 2014 hasta el 14 de septiembre de 2015, momento en que se presentó la demanda, transcurrieron más de los cuatro meses dispuestos en el artículo 164 del CPACA, para interponerla. En consecuencia, resulta diáfano que se configuró la caducidad del medio de control.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 72

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 20001-23-33-000-2015-00471-01(0193-16)

Actor: ADALMIRO MUÑOZ DANGOND Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR Asunto: Resuelve apelación contra auto que rechazó demanda por caducidad. Ley 1437 de 2011.

La Sección Segunda, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo

del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la providencia de fecha 12 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por haber operado la caducidad.

I. ANTECEDENTES Los señores ADALMIRO JOSÉ MUÑOZ DANGOND y OTROS1, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, instauraron demanda contra el Departamento del Cesar, con el propósito que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: « […] acto administrativo de fecha 09 de marzo del año 2015 y de los actos administrativos de trámite emanados por la Administración Departamental CSED ex No. 3143 del 17 de diciembre de 2013, CSED ex No. 3147 del 17 de diciembre de 2013, ex No. 3145 del 17 de diciembre de 2013, CSED ex No. 3113 del 06 de diciembre de 2013, CSED ex No 0089 del 14 de enero de 2014, CSED ex No 0175 del 22 de enero de 2014, actos administrativos de trámite, en donde manifiesta de manera explícita la negativa al reconocimiento y pago de los compensatorios y horas extras a compensar, que por ley le corresponden a mis prohijados, y solicito el reconocimiento y pago para restablecer su derecho»2

La demanda fue puesta en conocimiento del Tribunal Administrativo del Cesar, que mediante auto de fecha 12 de noviembre de 2015, rechazó la demanda pues

consideró que había operado la caducidad del medio de control.3 1.2.- LA DECISIÓN APELADA4 1 JOSÉ PINEDO GUERRA, JULIÁN ELÍAS ISEDA GUERRA, RAFAEL FRANCISCO MENDOZA

PADILLA, ÁLVARO AUGUSTO CASTRO RAMIREZ, ÁLVARO SALAS SALAS, GONQUIS

ANTONIO MUEGUES BAQUERO, JOSÉ ANTONIO MEJÍA LÓPEZ y EDUAR FUENTES CHARRIS. 2 Folio 7 del cuaderno principal. 3 Folios 229 a 233 del expediente. 4 Folio 229 a 233 del expediente. El Tribunal Administrativo del Cesar decidió rechazar la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Señaló que previo a los actos administrativos reprochados en el medio de control de la referencia, los demandantes habían presentado peticiones en las que solicitaban el reconocimiento y pago de compensatorios y horas extras por compensar las cuales fueron respondidas mediante los oficios No. CSED EX 3143 del 17 de diciembre de 2013, No. CSED EX 3145 del 17 de diciembre de 2013, No. CSED EX 3113 del 6 de diciembre de 2013, No CSED EX 0089 del 14 de enero de 2014, No. CSED EX 0175 del 22 de enero de 2014, suscritos por el jefe de la oficina asesora de asuntos jurídicos del Departamento del Cesar, actos administrativos a partir de cuya notificación, consideró que se debe contar el término de caducidad. En ese orden de ideas, advirtió que al no existir prueba en el expediente sobre la

notificación de dichos actos administrativos debe entenderse que quedaron notificados el día siguiente a la fecha de su expedición, de modo que desde ese momento, hasta la fecha en que se interpuso la demanda, ya el medio de control había caducado.

1.3.- EL RECURSO DE APELACIÓN5

El apoderado de la parte demandante apeló la decisión de rechazo pues consideró que los oficios que según el Tribunal debieron ser demandados, son actos de trámite porque la administración solo se limitó en ellos a indicar los requisitos que se deben observar para el reconocimiento y pago de horas extras y recargos nocturnos.

II. CONSIDERACIONES La Sala de Subsección procede al estudio del recurso de apelación que el apoderado de la parte demandante presentó contra la decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual rechazó la presente demanda por haber operado la caducidad. 2.1.- Problema jurídico En el presente caso, el problema jurídico se circunscribe a determinar en primer lugar si los actos administrativos a partir de los cuales el Tribunal Administrativo del Cesar contó el término de caducidad, son actos de trámite. 5 Folios 236 a 242 del expediente.

Si la respuesta a la pregunta anterior es negativa, se resolverá a partir de qué momento debe contarse el término de caducidad del medio de control presentado y si es posible hacerlo desde día siguiente a la fecha de su expedición. Así las cosas y con el fin de resolver el debate jurídico planteado, la Sala de decisión expondrá a continuación el marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 2.2.- Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso

2.2.1.- De los actos de trámite y su control ante esta jurisdicción Esta Sección del Consejo de Estado ha precisado que los actos de trámite, son disposiciones instrumentales que permiten desarrollar en detalle los objetivos de la administración, lo cual implica que su existencia no se explica por sí sola, sino en la medida en que forman parte de una secuencia o serie de actividades unidas y coherentes con un espectro de más amplio alcance que forma una totalidad como acto. Por el contrario, los actos definitivos ponen fin de manera perentoria a la actuación administrativa, de modo que en ellos se agota la actividad de la administración, o tan sólo queda pendiente la ejecución de lo decidido.6 2.2.2.- Sobre la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y el modo de contabilizarla cuando no existe constancia de la notificación personal del acto El artículo 67 del CPACA consagra que las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse, con la entrega de copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo. De esa forma, dispone además que: «El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 8 de marzo de 2012, Rad. Núm., 11001-03-25-000-2010-00011-00(0068-10), C.P.: Víctor Hernando Alvarado.

La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades:

1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera.

La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico.

2. En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas.

A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición de recursos.» Resaltado fuera del texto En concordancia con lo anterior, el artículo siguiente señala que si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, se le enviará una citación a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, para que comparezca a la diligencia de notificación personal. El envío de la citación se hará dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto, y de dicha diligencia se dejará constancia en el expediente. Así, cuando se desconozca la información sobre el destinatario indicada, la norma prescribe que la citación se publicará en la página electrónica o en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de 5 días.7

Por su parte el artículo 72 ibídem establece que cuando no exista constancia de la notificación personal del acto administrativo, esta deberá tomarse por conducta concluyente: «Falta o irregularidad de las notificaciones y notificación por conducta concluyente. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales.» Resaltado de la Sala. De ese modo, la Sala de Subsección dilucidará a partir de qué momento debe contarse el término de caducidad del medio de control de la referencia. 2.3.- Caso concreto Bajo las anteriores precisiones normativas, esta Sala de decisión, procede a examinar las pruebas obrantes en el expediente a fin de resolver el debate jurídico del sub examine: 7 Artículo 68 del CPACA. - Actos administrativos suscritos por el jefe de la oficina asesora de asuntos jurídicos del departamento de Cesar, identificados con los siguientes radicados: CSED EX No. 3143 de fecha 13 de diciembre de 20138, CSED EX No. 3147 de fecha 13 de diciembre de 20139, CSED EX No. 3145 de fecha 17 de diciembre de 2013, CSED EX No. 3113 de fecha 6 de diciembre de 201310, CSED EX No. 0089 del 14 de enero de 201411, a través de los cuales negó la petición de reconocimiento y pago de compensatorios y horas extras por compensar a los demandantes. - Solicitud de pago de compensatorio y horas extras a compensar suscrita

por el apoderado de los demandantes, radicada 18 de septiembre de 2014 en la Secretaria de Educación departamental del Cesar, en la que afirmó conocer los actos administrativos reseñados en el punto anterior.12 - Solicitud de pago de compensatorio y horas extras a compensar presentada por el apoderado de los demandantes al Gobernador del departamento del Cesar, el día 19 de febrero de 2015, radicado número GC-EXT-024732015.13 - Respuesta de fecha 9 de marzo de 2015, suscrita por la jefe de la oficina de asuntos jurídicos del departamento del Cesar, al derecho de petición Rad. GC-EXT-02473-2015, en la que manifiesta que «se mantiene en las respuestas dadas a cada una de las peticiones radicadas por usted y a las cuales hacen referencia en su escrito, toda vea, que como ya se señaló, para entrar a reconocer los derechos que reclama se debe cumplir con el procedimiento o aporte de pruebas establecidas. Además, la Entidad solo está obligada al pago de horas extras que la Ley ha establecido.»14 Ahora bien, de acuerdo con el primer problema jurídico planteado, la Sala advierte que los actos señalados por el demandante como de trámite son verdaderos actos administrativos definitivos pues decidieron de fondo las solicitudes de reconocimiento y pago de compensaciones y horas extras por compensar pretendidas. Así se evidencia en cada uno de los oficios reprochados, en los que se afirma lo siguiente: 8 Folios 22 a 24 del cuaderno principal. 9 Folios 25 a 27 del cuaderno principal. 10 Folios 31 a 33 del cuaderno principal.

11 Folios 34 a 36 del cuaderno principal. 12 Folios 136 a 140 del cuaderno principal. 13 Folios 90 a 93 del cuaderno principal. 14 Folios 20 a 21 del cuaderno principal. «En el caso en concreto, en el evento en que los celadores hubiesen podido hacer valer algún derecho, respecto al pago de prestaciones sociales, se presenta la prescripción de los derechos, por haber transcurrido más de tres (3) años desde que pudieron haberlos adquirido y el tiempo de la reclamación. Imposibilitando el reconocimiento de los derechos de dichos años, por tal razón se deniega su solicitud.»15 Resaltado fuera del texto original. Resulta diáfano entonces que el medio de control debió interponerse contra estos actos administrativos, pero ¿a partir de qué momento debe contarse el término de caducidad si no hay constancia de notificación de los mismos? En relación a este segundo cuestionamiento, la Sala se aparta de la decisión del a quo. Lo anterior toda vez que, en concordancia con los argumentos indicados en el numeral 2.2.2 de esta providencia, cuando no existe en el expediente constancia de la notificación personal del acto administrativo demandado, el funcionario judicial debe recurrir a las disposiciones del artículo 72 del CPACA que consagra la conducta concluyente como forma de notificación. En ese sentido, se evidencia que la parte demandante reveló conocer los oficios reseñados en la solicitud de fecha 18 de septiembre de 2014, en la que afirmó: « 3. Como consecuencia de los anterior los señores anteriormente relacionados me otorgaron poder en ese momento para que realizara la respectiva reclamaciones administrativas que fueron contestadas mediante actos administrativos No. CSED ex No. 3113 del 6 de noviembre del año

2013, No. CSED ex No. 3145 del 17 de diciembre del año 2013, No CSED ex No 3147 del 17 de diciembre del año 2013, CSED ex No. 3143 del 6 de diciembre de 2013 (sic), CSED ex No 3118 del 17 de noviembre del año 2013, CSED ex No 0175 del 22 de enero del año 2014, CSED ex No 0089 del 14 de enero del año 2014, fechas en las cuales procedí de conformidad con el poder otorgado ante la Administración del Departamento del Cesar, tal y como lo deja ver los Actos Administrativos anteriormente señalados. […]»16 A partir de esa fecha es que se debe empezar a contar el término de caducidad y no como fue señalado por el Tribunal. En ese sentido, desde el 18 de septiembre de 2014 hasta el 14 de septiembre de 2015, momento en que se presentó la demanda, transcurrieron más de los cuatro meses dispuestos en el artículo 164 del CPACA, para interponerla. En consecuencia, resulta diáfano que se configuró la caducidad del medio de control. En conclusión, la decisión de primera instancia será confirmada pero por las 15 CSED EX No. 3143 de fecha 13 de diciembre de 2013: ver folio 24; CSED EX No. 3147 de fecha 13 de diciembre de 2013: ver folio 27; CSED EX No. 3145 de fecha 17 de diciembre de 2013: ver folio 30; CSED EX No. 3113 de fecha 6 de diciembre de 2013: ver folio 33 y CSED EX No. 0089 del 14 de enero de 2014: ver folio 36. 16 Folio 137 del cuaderno principal.

razones explicadas en esta providencia pues como se vio, el Tribunal de primera instancia tomó una fecha errada de notificación. Sea el momento para conminarlo a que en futuras oportunidades tenga en cuenta lo previsto en las normas aquí citadas. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de fecha 12 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar pero por las razones manifestadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Devuélvase el proceso al Tribunal de origen para que continúe el trámite legal correspondiente, y déjense las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Consejero de Estado

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Consejero de Estado Consejero de Estado