CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-33-000-2016-00191-01(4381-16)-2017

RECHAZO DE LA DEMANDA – Caducidad / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – Sanción moratoria / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL – Interrupción del término de caducidad / CONSTANCIA DE CONCILIACIÓN FALLIDA – Notificación / REANUDACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD – La fecha de la constancia de conciliación / CONSTANCIA RECIBIDA DESPUES DE LA FECHA DE NOTIFICACIÓN – No exonera la reanudación del término de caducidad Considera la Sala que si bien resulta posible que existan circunstancias ajenas a la voluntad de la parte convocante para recibir la constancia o certificación de agotamiento del requisito de procedibilidad en la misma fecha en que sea expedida por la correspondiente autoridad, lo cierto es que la norma fijó un parámetro o límite hasta donde se genera la suspensión del término de caducidad, de tal manera que, la reanudación del cómputo de dicho presupuesto procesal se parte del marco regulado por la norma, quedando entonces a cargo de la parte demandante, demostrar aquellas situaciones que imposibilitaron recibir la certificación en la fecha de su expedición y que no resultan imputables a él, es decir, los factores ajenos a su voluntad que lo impidieron, observando que para el presente caso, la parte recurrente no indicó y menos aún, acreditó dichas condiciones que abrirían la posibilidad de ser examinadas y valoradas frente al argumento expuesto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 164 / LEY 640 DE 2001

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 20001-23-33-000-2016-00191-01(4381-16)

Actor: DIOBANY MARÍA GNECO CÁRDENAS Demandado: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tramite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Celebrada la audiencia de conciliación prejudicial, ¿hasta cuándo se entiende suspendido el término de caducidad?

Decisión: Confirma auto que rechazó la demanda Apelación de auto.

La Sala decide1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra auto proferido el 1 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante el cual, rechazó la demanda por haber operado el presupuesto procesal de caducidad. A N T E C E D E N T E S La señora Diobany María Gneco Cárdenas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra el municipio de Valledupar con la finalidad de obtener mediante sentencia, la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 2015RE3015 del 19 de Octubre de 2015 y el acto administrativo ficto o presunto que produjo el silencio administrativo negativo debido a la omisión de dar respuesta oportuna, congruente con lo solicitado y de fondo a la petición de consignar diferencias en cesantías y la indemnización moratoria especial correspondiente.

Consecuencialmente, solicitó a título de restablecimiento del derecho la indemnización moratoria por la omisión de consignar las diferencias en cesantías entre el salario homologado y sin homologar en los años 2007 al 2014 en un fondo de pensiones y por haber omitido consignar el 100% de las cesantías correspondientes a los años 2012 al 2014, de conformidad con el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. De igual forma, solicitó a título de restablecimiento del derecho, consignar en el Fondo Nacional del Ahorro, las diferencias no consignadas por cesantías entre la asignación básica antes y después de la homologación salarial para cada uno de los años comprendidos entre el 2007 al 2014 y el 100% de las cesantías correspondientes a las vigencias 2012 y 2014. EL AUTO OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante auto del 1 de septiembre de 2016, rechazó la demanda por considerar que el medio de control había caducado. 1 El expediente ingresó al Despacho con informe de Secretaria de la Sección Segunda de fecha 12 de octubre de 2016. Como sustento de la decisión, inicialmente precisó que existe un acto expreso de la administración municipal contenida en el Oficio 2015RE3015 de fecha 19 de octubre de 2015, negando las pretensiones reclamadas en sede administrativa, por lo que, solo ha debido demandarse dicho acto y no algún acto ficto o presunto por no haberse configurado. Luego de hacer recuento sobre la normatividad que regula la oportunidad para

presentar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y la suspensión de su termino de caducidad, consideró que la acción podía ser invocada hasta el 4 de abril de 2016, toda vez que, la notificación del acto administrativo fue el 21 de octubre de 2015, de tal suerte que, el término inicialmente vencía el 22 de febrero de 2016. Sin embargo, la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 27 de enero de 2016, suspendiéndose el término de caducidad hasta el 8 de marzo de 2016, fecha en la que se expidió constancia de conciliación fallida y en el cual, se reanuda el conteo de la caducidad, restando solo 25 días para el cumplimiento de los 4 meses de que trata el artículo 164, numeral 2º literal d) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Así las cosas, para el día 11 de abril de 2016, fecha en que se presentó la demanda, ya había operado el presupuesto procesal de caducidad, motivo por el cual, la referida colegiatura procedió a dar aplicación a lo rituado en el artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procediendo a rechazar la demanda. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante sustentó el recurso de apelación señalando que la fecha impresa en la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial, no coincidió exactamente con la de su entrega física, debido a circunstancias ajenas a la voluntad de la parte actora,

siendo la fecha de la entrega real el 18 de marzo de 2016, como se acredita a folio 45 y en lo anotado en el literal f) del numeral 12 de los hechos y omisiones que fundamentan el medio de control, visible a folio 47 y 48 del expediente. Afirma que lo impreso en la certificación2 solo acredita el día de la elaboración del 2 Folio 45 escrito, pero lo que realmente cuenta es la fecha en que materialmente fue recibida la constancia y la documentación pertinente, pues, según su parecer, una interpretación distinta no deja a salvo situaciones extraordinarias que imposibilitan que la parte actora recibiera constancia de agotamiento de la conciliación el mismo día en que es elaborada. Aduce además, que en el cálculo realizado por el tribunal para determinar la caducidad, se desconoce que durante la Semana Santa, celebrada del 21 al 25 de marzo del 2016, era físicamente imposible presentar la demanda, por cuanto durante dichos días operó la suspensión de términos por vacancia judicial y por tanto, este lapso debió descontarse de su cálculo. Por último, señala que de haberse tenido en cuenta la fecha del recibido real de la constancia o certificación de agotamiento del requisito de procedibilidad o, en el peor de los casos, se hiciera el cálculo desde la fecha impresa en la constancia pero de cualquier modo se excluyeranlos días sábados, domingos y el periodo de Semana Santa, no se hubiese declarado la caducidad, pues se tendría hasta el 3 de mayo de 2016, si se cuenta desde el 18 de marzo o en su defecto, hasta el 14 de abril, si se cuenta desde el 8 de marzo, para presentar la demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho.

I. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia.

Sea lo primero advertir la competencia de esta Sala para decidir de plano el recurso, conforme a lo previsto por el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2º del artículo 244 ibídem, con la debida sustentación. ii. Problema Jurídico En el presente caso, el problema jurídico que debe resolver la Sala se contrae en determinar si la reanudación del término de caducidad se contabiliza a partir de la fecha de expedición de la constancia o certificado de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial o partiendo de la fecha en que la parte convocante recibe dicho documento. De igual manera, en los eventos en que faltaren días para completar el término de caducidad de los 4 meses de que trata el artículo 164, numeral 2, literal d) de la Ley 1437 de 2011, el computo de estos debe hacerse solo teniendo en cuenta los días hábiles o como quiera que el término de caducidad esta dado en meses, los días se cuentan calendario. A efecto de resolver el problema planteado, se revisaran las normas que regulan la oportunidad para presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho así como también lo dispuesto por el legislador para el cómputo de los plazos. iii. Oportunidad para presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y el cómputo del plazo. El artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo en su numeral 2º literal d) dispone: “La demanda deberá ser presentada (…) En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales.” Sin embargo, el legislador dispuso suspensión del término de la caducidad una vez radicada la solicitud de conciliación prejudicial. Es así como el Decreto 1716 de 20093 en su artículo 3º establece: “Suspensión del termino de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los Agentes del Ministerio Publico suspenden el término de prescripción o caducidad sea el caso, hasta: (…) b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, (…)” (Negrillas fuera de texto) En cuanto a las constancias mencionadas en el literal b) arriba mencionado, el 3 Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001. artículo 2º de la Ley 640 de 20014 dispone: “CONSTANCIAS. El conciliador expedirá constancia al interesado en la que se indicará la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto objeto de

conciliación, en cualquiera de los siguientes eventos:

1. Cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre acuerdo.

2. Cuando las partes o una de ellas no comparezca a la audiencia. En este evento deberán indicarse expresamente las excusas presentadas por la inasistencia si las hubiere.

3. Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley.

En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10 días calendario siguiente a la presentación de la solicitud. (…)” Además, es pertinente señalar que en cuanto al cómputo de los plazos artículo 62 de la Ley 4 de 19135 dispone: “En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.” Como se evidencia a pesar de que la caducidad implica la limitación de tiempo con que una persona cuenta para acudir a la jurisdicción en aras que se le defina judicial de su controversia, el legislador establece la conciliación como mecanismo habilitado para resolver la pugna existente sin dilaciones injustificadas y sin congestionar los despachos judiciales, fijando para ello, por supuesto, la suspensión del término de caducidad. Entonces, la suspensión del término de caducidad ocurre precisamente, con el fin

brindarle tiempo a las partes para que solucionen, de manera alternativa a la decisión jurisdiccional su conflicto, pero al no tener éxito el aludido mecanismo alternativo de resolución de conflicto, el conteo del plazo sigue normalmente, computándose los días que resten según calendario, siendo solo relevantes los días feriados y vacantes si coinciden con el último día de caducidad, caso en el cual se extenderá el término hasta el primer día hábil, como lo enseña la norma. iv. Caso Concreto. 4 Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones. 5 Subroga el artículo 70 del Código Civil. Sobre este articulo la Corte Constitucional mediante providencia de abril 27 de 1918 y sentencia de marzo 28 de 1984 expresó: “Alcance de la previsión contenida en el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal. Es aplicable a toda clase de disposición legal y no sólo a las que versen sobre régimen político y municipal” Del examen del expediente se obtiene que, el día 29 de septiembre de 2015, la señora Diobany María Gneco Cárdenas, solicitó al alcalde del municipio de Valledupar, el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria especial por la omisión de consignar las diferencias en cesantías entre el salario homologado y sin homologar de los años 2007 a 2014 en un fondo de cesantías y por haber omitido consignar el 100% de las cesantías correspondientes a las vigencias 2012 a 2014, como lo dispone el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

De igual forma, solicitó la consignación de las diferencias no consignadas por cesantías entre el sueldo o asignación básica antes y después de la homologación salarial en el fondo respectivo, para cada uno de los años comprendidos entre el 2007 a 2014 y el 100% de las cesantías correspondientes a las anualidades 2012 a 2014. Dicha solicitud fue resuelta por el secretario de educación del municipio de Valledupar, mediante Oficio 2015RE30156 de fecha de 19 de octubre de 2015 y notificada al apoderado de la accionante el día 21 del mismo mes y año, de tal forma que, los 4 meses con los que contaba para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho vencía en un principio el 22 de febrero de 2015. No obstante, el día 27 de enero del 2016, el demandante presentó solicitud de conciliación prejudicial, suspendiéndose el término de caducidad, como lo enseña el artículo 3º del Decreto 1716 de 2009, habiendo trascurrido para dicha fecha un total de 3 meses y 5 días, es decir, que solo restaba entonces 25 días para el cumplimiento del término de los 4 meses que señala el artículo 164, numeral 2, literal d) de la Ley 1437 de 2011. Pues bien, se observa que a folio 44 del expediente, reposa certificación de agotamiento del presupuesto procesal de conciliación prejudicial de fecha 8 de marzo 2016, expedida por la Procuraduría 123 Judicial para Asuntos Administrativos, en la que hace constar que la audiencia fue celebrada el 2 de

marzo de 2016, la cual fue declarada fallida por la inasistencia del apoderado judicial de la parte convocante quien presentó excusa en la misma fecha. En ese orden, se tiene que el artículo 3º del Decreto 1716 de 2009 es diáfano en señalar que la suspensión del término de caducidad es hasta que se expidan las 6 Folios 34 y 35 constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001 y no como lo pretende interpreta la parte actora, en el entendido que el mismo es hasta la fecha de recibimiento de la referida constancia, de tal forma que, en el caso concreto, la suspensión de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho operó hasta el 8 de marzo de 2016, fecha en que fue expedido el certificado de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación, de tal suerte que la reanudación del conteo se efectuó a partir del día siguiente de haberse expedido la aludida constancia, es decir, el 9 de marzo de 2016, por lo tanto, el término de caducidad vencía el 2 de abril de la prenotada anualidad. Empero, por haber finiquitado dicho término en día sábado, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil, que es el lunes 4 de abril de 2016, conforme lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 4 de 1913, precisando que, de acuerdo a la citada norma, el término de los 25 días restantes que faltaban en el caso de marras para completar los 4 meses de caducidad, se computan en días calendario.

Visto lo antes expuesto, encuentra la Sala que la parte actora contaba hasta el día 4 de abril de 2016, como límite temporal para acudir ante esta jurisdicción, siendo que solo compareció a presentar la demanda en fecha 11 de abril de 20167, es decir, cuando el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado contra el Oficio 2015RE3015 ya había caducado. Ahora bien, alega la parte recurrente que realmente lo que debe contar es la fecha en que materialmente fue recibida la constancia, pues según su parecer, una interpretación distinta no deja a salvo situaciones extraordinarias ajenas a la voluntad del convocante que imposibilitan recibir la constancia de agotamiento de la conciliación el mismo día en que es elaborada. Considera la Sala que si bien resulta posible que existan circunstancias ajenas a la voluntad de la parte convocante para recibir la constancia o certificación de agotamiento del requisito de procedibilidad en la misma fecha en que sea expedida por la correspondiente autoridad, lo cierto es que la norma fijó un parámetro o límite hasta donde se genera la suspensión del término de caducidad, de tal manera que, la reanudación del cómputo de dicho presupuesto procesal se parte del marco regulado por la norma, quedando entonces a cargo de la parte 7 Folio 46 demandante, demostrar aquellas situaciones que imposibilitaron recibir la certificación en la fecha de su expedición y que no resultan imputables a él, es decir, los factores ajenos a su voluntad que lo impidieron, observando que para el presente caso, la parte recurrente no indicó y menos aún, acreditó dichas

condiciones que abrirían la posibilidad de ser examinadas y valoradas frente al argumento expuesto, razones por las que habrá de confirmarse el auto del 1 de septiembre de 2016 mediante el cual, el Tribunal Administrativo del Cesar rechazó la demanda por haber operado la caducidad. Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, RESUELVE PRIMERO.- Confirmase el auto del 1 de septiembre de 2016 mediante el cual, el Tribunal Administrativo del Cesar rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Diobany María Gneco Cárdenas contra del municipio de Valledupar, por haber operado la caducidad. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER

Relatoria JORM