CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-33-000-2016-00208-01(4039-17)-2019

PENSION DE SOBREVIVIENTES - A favor de los familiares de los soldados voluntarios muertos en combate / PENSION DE SOBREVIVIENTES DE SOLDADO VOLUNTARIO MUERTO EN COMBATE - Beneficiarios / PENSION DE SOBREVIVIENTES - Para el padre de soldado voluntario muerto en combate / PENSION DE SOBREVIVIENTES - Para el hijo de soldado voluntario muerto en combate [A]tendiendo el desarrollo jurisprudencial (…) no queda duda de que en el caso sub lite resulta aplicable el Decreto 1211 de 1990 y, por ende, la demandante, en condición de beneficiaria del soldado (…) puede beneficiarse del régimen de prestaciones allí contenido, por ser la norma especial vigente a la fecha de su fallecimiento y la que regula de manera particular el supuesto de hecho a que esta se refiere. [C]omo lo determinó la sentencia de unificación aludida, en virtud de los principios de especialidad, protectorio, pro homine, igualdad y justicia, es procedente inaplicar el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política, en cuanto no señala el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a favor de los familiares de los soldados voluntarios muertos en combate, para, en su lugar, aplicar el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, que sí reconoce la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de que trata el artículo 185 de este estatuto, que dispone: «d.) Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres.[…]», en

porcentaje liquidado de conformidad con el artículo 189, literal d.) ibidem, en cuanto prevé: «tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto […]». Finalmente, en relación con la dependencia económica de los beneficiarios frente al causante, aspecto que cuestiona la entidad accionada, debe destacarse que este no se constituye en una exigencia incluida en el Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento de prestaciones por muerte en combate.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 20001-23-33-000-2016-00208-01(4039-17)

Actor: MARIA ADELFA MUÑOZ TORO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL

Referencia: PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES SOLDADO VOLUNTARIO

MUERTO EN COMBATE.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 8 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, dentro del proceso promovido contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones María Adelfa Muñoz Toro, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control

de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones números 2545 del 10 de junio de 2015 y 3426 del 24 de julio de 2015, expedidas por el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, por las cuales se le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como beneficiaria de su hijo Carlos Mario Montoya Muñoz. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho pidió el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en calidad de madre del soldado voluntario Carlos Mario Montoya Muñoz; que se ordene el pago de las mesadas pensionales, primas y bonificaciones, debidamente indexadas, conforme a la prescripción cuatrienal del Decreto 1211 de 1990; el reconocimiento de intereses moratorios a la tasa máxima; y que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.1.2. Hechos Como fundamento de las pretensiones, se expusieron los siguientes hechos: Carlos Mario Montoya Muñoz se vinculó al Ejército Nacional como soldado voluntario el 1 de abril de 1993; fue dado de baja en combate el 25 de abril de 1995; su muerte fue calificada «en misión del servicio». El extinto soldado en vida no tuvo ninguna unión marital y tampoco dejó hijos reconocidos. El Ejército Nacional mediante la Resolución 0135 del 10 de enero de 1997 le reconoció a la demandante, en su condición de madre del soldado fallecido, una indemnización por muerte por valor de $ 7.164.000.

El señor Carlos Mario Montoya Muñoz al momento de su muerte había completado un promedio de 100 semanas de cotizaciones durante el tiempo de servicio al Ejército Nacional. La demandante, mediante petición del 14 de abril de 2015, solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. La entidad negó dicho requerimiento por medio de los actos acusados. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación Como disposiciones violadas se citaron los artículos 2, 4, 13, 23, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 1, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 138 del Código Contencioso Administrativo; 1, 2, 5, 185 y 189 -literales a), b), c) y d) del Decreto 1211 de 1990; 46 de la Ley 100 de 1993; y el Decreto 2728 de 1968. Al desarrollar el concepto de violación, la parte actora alegó que la entidad al expedir los actos acusados aplicó una norma que no le regía al soldado Carlos Mario Montoya Muñoz, quien fue ascendido de manera póstuma al grado de cabo segundo y, en dicha condición, su situación se regía por el Decreto 1211 de 1990. Expresó que se violó el principio constitucional de favorabilidad, en cuanto no se reconocieron las prestaciones que consagra el Decreto 1211 de 1990, en su artículo 189 literales a, b y c. Lo anterior, teniendo en cuenta que no se concibe que a un oficial o suboficial muerto en las mismas condiciones y circunstancias que un soldado, se le liquiden sus prestaciones sociales de acuerdo a su nuevo

grado póstumo, mientras que al soldado se le conceda el ascenso póstumo y se le paguen sus haberes pero no sus prestaciones y en particular la pensión de sobrevivientes. Citó jurisprudencia del Consejo de Estado que en forma reiterada ha fijado la posición respecto a la muerte de los soldados fallecidos en combate y que son ascendidos al escalafón de suboficiales, en el sentido de precisar la obligación que tiene el Ministerio de Defensa de liquidar las prestaciones sociales de acuerdo al nuevo grado póstumo, haciendo uso del principio de favorabilidad, y que para este caso con base en el Decreto 1211 de 1990 -artículo 189 literales a, b y cdebe reconocerse a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes y los demás derechos consagrados en dicho ordenamiento. 1.2. Contestación a la demanda La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, no dio contestación a la demanda. 1.3. La audiencia inicial En dicha diligencia, que se llevó a cabo el 10 de marzo de 20151, se denegó la excepción de inepta demanda propuesta por la demandada, en consideración a que para el momento en se presentó la demanda la parte actora no tenía conocimiento del acto expreso por medio del cual se negó la solicitud de reconocimiento pensional. Esta decisión se notificó en estrados y no fue objeto de recursos. 1.4. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cesar accedió a las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad de las resoluciones acusadas y condenó a la Nación, Ministerio

de Defensa Nacional, Ejército Nacional a reconocer, liquidar y pagar a la señora María Adelfa Muñoz Toro, en su condición de madre, en la proporción prevista por el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, la pensión de sobrevivientes como consecuencia de la muerte en combate del Cabo Segundo (póstumo) Carlos Mario Montoya Muñoz, en cuantía equivalente al 50 % de las partidas de que trata el 1 Folio 79 artículo 158 del Decreto 1211 de 1990; declaró la prescripción cuatrienal de las mesadas causadas con anterioridad al 14 de abril de 2011; y dispuso que de los valores adeudados se descontara lo pagado por concepto de compensación por muerte. Anotó que la entidad accionada con fundamento en el Decreto 2728 de 1968 procedió a reconocer únicamente el ascenso póstumo al grado de cabo segundo al soldado Carlos Mario Montoya Muñoz y una prestación indemnizatoria a favor de sus beneficiarios; y negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con el argumento de que esta no se encontraba prevista en dicha norma. Sin embargo, expresó, el Decreto 1211 de 1990 establece en el artículo 189 una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate entre las que se encuentran el ascenso póstumo y el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes. Explicó que bajo estos supuestos resulta evidente la existencia de un trato diferenciado entre las prestaciones reconocidas por el Decreto 2728 de 1968 a los

familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990 para los beneficiarios de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias. Advirtió que frente a este tema el Consejo de Estado, en aras de efectivizar el derecho a la igualdad, así como proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, determinó que es viable aplicar el Decreto 1211 de 1990 con el objetivo de reconocer la pensión de sobrevivientes prevista en dicho régimen. Decidió, en consonancia con el artículo 44 de la Constitución Política, inaplicar el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 y, en su lugar, acudir al Decreto 1211 de 1990 que sí reconoce la pensión de sobrevivientes reclamada en el sub lite. Con las pruebas obrantes en el expediente determinó que la señora María Adelfa Muñoz Toro es la única beneficiaria del extinto soldado Carlos Mario Montoya Muñoz, pues el padre de este falleció el 25 de octubre de 2006. 1.5. La apelación La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, inconforme con la decisión, apeló la sentencia. Dijo que el a quo incurrió en error mayúsculo al darle calificativos igualitarios a los regímenes previstos en los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, los cuales regulan situaciones diferentes. Alegó que en el presente asunto solo debe aplicarse el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, el cual en parte alguna estableció el reconocimiento de una pensión

vitalicia a favor de los beneficiarios del soldado muerto en actos contra la ley. Agregó que no es procedente conceder un derecho que generaría detrimento patrimonial para el Estado al tener que pagar una pensión de sobrevivientes a quien no probó depender económicamente del causante. Expuso que el tema de las pensiones es absolutamente reglado y para este caso no hay ninguna duda acerca de la regla jurídica a aplicar, por cuanto no hay tránsito de legislación; esta situación eventualmente permitiría invocar el principio de favorabilidad o de igualdad. Sin embargo, cuando hay claridad respecto de la norma que rige determinado asunto no le está permitido al funcionario público acudir a preceptos diferentes. Explicó que «la diferencia entre el soldado voluntario y el soldado regular radica en que este último está bajo un régimen objetivo denominado conscripto, es decir, se asimila que el soldado regular se encuentra prestando servicio militar obligatorio en contra de su voluntad, mientras que el primero para la época materia de los hechos materia de litigio se encontraba en las fuerzas militares por voluntad y arriesgo (sic) propio.» Aclaró que los ascensos póstumos se establecen para fijar un parámetro prestacional, a fin de determinar las sumas a entregar a los beneficiarios del soldado fallecido. Concluyó que el fallo es incongruente puesto que si bien reconoce que existe un régimen legal que gobierna el caso sub lite termina aplicando uno distinto sin justificación alguna, incurriendo en violación indirecta de la ley sustancial, por cuanto recurre al principio de favorabilidad a pesar de que a este solo se debe acudir en caso de duda.

1.6. Alegatos de conclusión 1.6.1. La parte actora2 El apoderado de la demandante reitera los argumentos expuestos en la demanda y solicita que se mantenga la decisión de primera instancia, por cuanto en el proceso quedó demostrado que los padres del soldado fallecido dependían económicamente de este, quien les ayudaba para el sostenimiento de la casa. 1.6.2. La entidad demandada Guardó silencio en esta etapa procesal. 1.6.3. Ministerio Público El agente del Ministerio Público no emitió concepto, según informe secretarial.3

2. CONSIDERACIONES 2.1. Problema jurídico De conformidad con los argumentos de la sentencia y las razones de inconformidad de la entidad expuestas en el recurso de apelación, el asunto se contrae a establecer si es procedente que a la demandante, en su condición de madre del soldado voluntario Carlos Mario Montoya Muñoz, quien falleció en combate el 25 de abril de 1995 y fue ascendido de forma póstuma al grado de cabo segundo, se le otorgue la pensión de sobrevivientes prevista en el Decreto 2 Folios 131 a 134 3 Folio 135 1211 del 8 de junio de 1990, «por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares». 2.2. Marco normativo. Del régimen de prestaciones por muerte para los beneficiarios de miembros de las Fuerzas Militares muertos en combate El régimen especial de las Fuerzas Militares reguló de diferente manera el tema de las prestaciones por muerte de sus miembros, en atención a las particularidades

de cada una de las vinculaciones. Así, se previó un régimen para los soldados voluntarios y otro para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y uno adicional para quienes prestaran el servicio militar obligatorio. La Ley 131 de 1985, en sus artículos 2 y 3, estableció el servicio militar voluntario, para quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten el deseo de continuar vinculados en la institución bajo esa modalidad, así: Artículo 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Artículo 3. Las personas a que se refiere el artículo 2 de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar; al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley. Por su parte, el Decreto 2728 de 1968, «por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares», en el artículo 8, estableció las siguientes prestaciones de carácter económico a favor de los beneficiarios de aquellos soldados o grumetes que mueren en servicio activo:

Artículo 8. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. Como se desprende de la lectura de estas disposiciones, el Decreto 2728 de 1968 reconoce a los soldados fallecidos, únicamente, el ascenso póstumo al grado de cabo segundo, y a sus beneficiarios, una prestación indemnizatoria y el pago doble del auxilio de cesantías; sin embargo, no prevé el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Posteriormente, en el año 1990 se expidió el Decreto 1211, «Por el cual se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares», que estableció en su artículo 189 una serie de prestaciones a favor de

los ascendientes o descendientes de los Oficiales o Suboficiales de las fuerzas militares muertos en combate, así: Artículo 189. Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior; cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además, sus beneficiarlos, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.

De acuerdo con tales preceptos, en principio, los soldados tanto regulares como voluntarios no tendrían derecho a las prestaciones consagradas en el Decreto 1211 de 1990, puesto que el beneficio fue establecido en favor de los oficiales y suboficiales muertos en combate, siendo únicamente aplicables en su caso las prestaciones consagradas en el Decreto 2728 de 1968, esto es, la compensación por muerte, pago doble de cesantías y ascenso póstumo. En el año 1998, el 21 de julio, se expidió la Ley 447, la cual consagró el derecho a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado que muere en la prestación del servicio militar obligatorio. Dispuso en su artículo 1: Artículo 1. Muerte en combate. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las FF. AA. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes. Esta norma, si bien estableció el reconocimiento de una pensión a favor de los beneficiarios del soldado muerto en la prestación del servicio militar, solo resulta aplicable a aquellas situaciones en que el deceso haya acaecido con posterioridad a su entrada en vigencia, esto es, después del 21 de julio de 1998.

Esta Sección, en casos similares al presente, ha decidido, en aras de materializar el derecho fundamental a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, aplicar el Decreto 1211 de 1990 con el objetivo de reconocer a los soldados, tanto a los regulares como voluntarios muertos en combate, la pensión de sobrevivientes prevista en dicho régimen. Al respecto, ha sostenido que la finalidad de esta norma es proteger al grupo familiar del soldado muerto en la prestación del servicio militar oficial y brindar una ayuda para que sus integrantes no queden desamparados. En este sentido, en sentencia de 1 de abril de 20044, expresó: (…) es cierto que el artículo 8 del referido estatuto 2728 no contempló como prestación a favor de los beneficiarios legales, la pensión en el caso de 4 Expediente 1994-03, consejero ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda. muerte del soldado en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo, y que tal derecho lo establece el Decreto ley 1211 de 1990 cuando fallecen en esas condiciones los oficiales y suboficiales. Pero, la Sala estima que es un contrasentido que la ley ordene ascender a los soldados que mueren en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo al grado de Cabo Segundo, les conceda la misma compensación, en cuantía de 48 meses de los haberes correspondientes y doble la cesantía, como en el caso de los Oficiales y Suboficiales, pero en cambio no les otorgue a sus beneficiarios la pensión que sí concede tratándose de estos últimos militares y, por ello, no ve tan

claro que a aquellos solo se les aplique el decreto 2728 de 1968 y no el 1211 de 1990. Tal duda evidente, solo puede resolverse en los términos del artículo 53 constitucional, con aplicación de la más favorable, o sea el último estatuto. Además, desde otro ángulo, al no existir una razón suficiente que explique y menos justifique que los beneficiarios legales de los soldados muertos como se dijo, no tengan el mismo derecho que los de los oficiales y suboficiales, la estricta aplicación del decreto 2728 de 1968, conduciría a la violación del derecho a la igualdad de los primeros, por lo que la Sala, ante tal vacío legal, y en aplicación del artículo 8 de la ley 153 de 1887, tendrá en cuenta al caso el artículo 189 letra d) del decreto ley 1211 de 1990 y ordenará el reconocimiento y pago de la pensión allí establecida, que corresponde al 50 % de las partidas previstas en el artículo 158 ibídem, a partir del 5 de mayo de 1991, cuyos valores serán ajustados, con la fórmula matemática ya dicha, que deberá liquidarse mes a mes, con índice inicial de la fecha en que debió pagarse la mesada pensional. De conformidad con la jurisprudencia en cita, los demandantes en su calidad de padres del soldado muerto en combate (fl. 2) tienen derecho a la pensión consagrada en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 teniendo en cuenta que el causante fue merecedor de un ascenso al grado de Cabo Segundo que lo ubica dentro de los suboficiales beneficiarios de dicha

prestación (artículo 5 del Decreto 1211 de 1990). Luego, en sentencia del 7 de julio de 20115, manifestó: Así las cosas, y descendiendo al caso concreto, estima la Sala que no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados regulares que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública, y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobreviviente cuya única finalidad, como quedó visto, es la de brindar un apoyo económico al grupo familiar que ante la ausencia definitiva de quien proveía lo necesario para satisfacer las necesidades básicas, ha quedado desprovisto de los medios económicos para tal efecto. No resulta razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que el Decreto 1211 de 1990 ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas a favor de sus 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de julio de 2011, expediente 7000123-31-000-2004-00832-01(2161-09), actor: Evadias Pérez Villalba. beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el pago de una pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba. Lo anterior, si se tiene en cuenta que los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino

que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional. Esta tesis ha sido reiterada en sentencias del 2 de agosto de 20126, 18 de febrero de 20167, 8 de septiembre de 20168, 22 de septiembre de 20169, 28 de octubre de 201610, 1 de diciembre de 201611, 26 de enero de 201712, 16 de febrero de 201713, 23 de febrero de 201714, 25 de mayo de 201715 en procesos en los que se debatió la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios muertos antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 que consagraron expresamente tal prestación. Finalmente, en reciente sentencia de unificación16 la Sección reafirmó su posición respecto de la aplicación del Decreto 1211 de 1990 y fijó unas reglas en relación con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiaros de los soldados voluntarios.

La Sala discurrió así: 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de agosto de 2012, Radicación: 05001-23-31-000-2002-00672-01(1020-10), Actor: Alicia Usuga Valderrama. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de febrero de 2016, Radicación:

66001233300020120006001 (2681-2013), Actora: María Elena Cabal de Valencia.

8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de septiembre de 2016, Radicación: 13001-23-33-000-2013-00299-01(1085-14), Actor: Herminda Castellanos De Arias y Joaquín Arias Gómez. 9 Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de septiembre de 2016, radicado: 41001-23-31-000-2010-00308-01(4373-14), Actor: Pedro Nel Perdomo Vargas y otro. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de octubre de 2016, Radicación: 66001-23-33-000-2013-00432-01(4826-14), Actor: Luz Angélica Yande y Delio Rodriguez Cometa. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1 de diciembre de 2016, radicado: 81001-23-33-000-2014-00036-01(2405-15), Actor: Oliva Silva. 12 Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de enero de 2017, radicado: 6800123-33-000-2014-00278-01(2801-15), Actor: Ligia Sánchez de Contreras - Alonso Contreras Gómez. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 16 de febrero de 2017, radicado: 68001-23-33-000-2013-00564-01(2114-14), Actor: Jesús Elías Silva Leiva, Ana Isabel Parra Contreras y radicado: 47001-2333-000-2013-00006-01(2708-14), Actor: Aida Leonor Mercado Bocanegra y José

Encarnación Díaz Silvera. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 23 de febrero de 2017, radicado: 68001-23-33-000-2013-00534-01(2146-15), Actor: Hipólito Dávila Sierra, y, radicado: 68-001-23-33-000-201400209-01 (4980-2014), Actor: Clelia Ropero Niño. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de mayo de 2017, radicado: 540012333000201300166-01 (0642-2015), Actor: Ana Rita Melgarejo de Galvis. 16 SUCE-SUJ-SII-013-2018, SUJ-013-S2, 4 de octubre de 2018, 050012333000201300741-01 (4648-2015). e. Evidentemente, la jurisprudencia ha sido uniforme en relación con el derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes de los soldados voluntarios muertos en combate, la cual no se encontraba contenida en el Decreto 2728 de 1968, pero no ocurre lo mismo en relación con el régimen aplicable para el efecto, pues como se advierte se ha optado por 3 normativas distintas: (i) El Decreto 1211 de 1990, artículo 189, cuyos destinatarios son los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. (ii) La Ley 447 de 1998, que cobija a quienes prestan el servicio militar obligatorio. (iii) La Ley 100 de 1993, artículo 46, contentiva del régimen general. f. Igualmente, se observa que la Sección Segunda no ha tenido una posición

unánime en relación con la compatibilidad de la pensión de sobrevivientes y la indemnización por muerte reconocida a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos en combate. Es así como en unos casos consideró que el reconocimiento pensional concedido es incompatible con las prestaciones contempladas por el Decreto 2728 de 1968, máxime si se tiene en cuenta que la Ley 447 de 1998, en el artículo 1, parágrafo 1 dispuso «suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones.»17. g. En otras situaciones, estimó que no se debían ordenar descuentos comoquiera que tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 1990 establecen el derecho a una indemnización que equivale al reconocimiento de cuatro años de haberes correspondientes al grado del fallecido y pago doble de las cesantías causadas18. h. En ese orden, la Sala considera necesario unificar la posición en relación con ese punto, con la finalidad de fijar una regla aplicable a los casos que se encuentren en similar situación fáctica de manera uniforme y en condiciones de igualdad, para luego resolver los problemas jurídicos correspondientes al caso objeto del recurso de alzada. (…)

76. Conforme a lo expuesto, se observa que el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 no contempló una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios 17 En este sentido ver sentencias de la Sección Segunda Subsecc