CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-33-000-2017-00129-01(2249-20)

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - Requisitos / RÉGIMEN APLICABLEFavorabilidad / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - Aplicación de los requisitos exigidos en la Ley 100 de 1993 / DEPENDENCIA ECONÓMICA CON EL CAUSANTE - No demostrada / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - No les asiste derecho como hijas del causante El régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos previsto en el Decreto 224 de 1972, consagra el derecho a la pensión post mortem pero sólo cuando los profesores hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, caso en el cual se habilita para el cónyuge y los hijos menores el derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñad al tiempo de su fallecimiento, sin el límite temporal que inicialmente se le dio a dicha prestación, por la derogatoria tácita que surgió al respecto con la expedición de la Ley 33 de

1973. Se tiene que la pensión de sobrevivientes, consagrada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tiene por objeto garantizar a los beneficiarios del pensionado o afiliado fallecido (normalmente al cónyuge supérstite o al compañero o compañera permanente y por supuesto a sus hijos), la disposición de unos recursos para su digno sostenimiento en forma tal que su deceso no signifique una ruptura que afecte la subsistencia del núcleo familiar más próximo del causante.

Las demandantes pretenden que se les reconozca la pensión de sobrevivientes en

virtud del fallecimiento de su madre, la señora Ortiz Ortiz, conforme a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, pues no reúnen los requisitos dispuestos en la norma especial aplicable a los docentes para ser beneficiarias de la prestación pretendida. Encuentra la Sala que hay lugar en el presente asunto a dar aplicación a la normativa general contenida en el la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, en aras de garantizar el principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la Constitución Política arriba analizado y así salvaguardar el derecho a la seguridad social de las demandantes en sus calidades de hijas de la causante, quien laboró como docente por espacio de 14 años, 10 meses y 25 días, por lo que cumple con el requisito previsto en el artículo 46 ídem, esto es, haber cotizado al menos 50 semanas con anterioridad a la muerte. La Sala considera que en el asunto no se satisfacen los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, toda vez que si bien es cierto que se demostró la calidad de hijas de las accionantes y su convivencia con la fallecida causante, también lo es que aquellas no demuestran que dependían económicamente o dependen de la prestación solicitada para su subsistencia. Ello, si se tiene en cuenta que las demandantes han desarrollado su vida en la forma en la que alguien con los recursos y medios necesarios para ello puede realizarlo, obtuvieron educación de nivel profesional y tienen empleos de los que devengan su sostenimiento propio.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1973 / DECRETO 224 DE

1972

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 20001-23-33-000-2017-00129-01(2249-20)

Actor: KAREN LORENA Y ANGIE STEFANNI LEAL ORTIZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Y DEPARTAMENTO DEL CESAR Referencia: TEMA: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTESREQUISITO DEPENDENCIA ECONÓMICA. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, como apelante única, contra la sentencia del 24 de octubre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Pretensiones

1. Las señoras Karen Lorena y Angie Steffani Leal Ortiz demandan con la finalidad de obtener la nulidad del Oficio CSED ex 922 del 12 de abril de 2016, a través del cual el secretario de educación del Departamento del Cesar, en nombre y representación del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG2, les negó el reconocimiento de la pensión de

sobrevivientes, con ocasión del deceso de su madre, la señora Nancy Ortiz Ortiz

(Q.E.P.D.).

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitan que se ordene el reconocimiento, en dicha condición y según las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, de la pensión de sobrevivientes a partir del 26 de marzo de 2012, fecha del deceso de la causante, y las demás consecuenciales. 1 El expediente ingresó al Despacho el 11 de mayo de 2020, según informe secretarial visible a folio 556. 2 En adelante FOMAG.

Hechos

3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica de la demanda.

4. La señora Nancy Ortiz Ortiz (causante de le prestación) nació el 11 de mayo de 19723 y laboró por 14 años, 10 meses y 25 días como maestra al servicio de la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, esto es, entre el 1º de mayo de 1997 y el 25 de marzo de 2012, fecha última de su fallecimiento4, siendo su último cargo el de docente de aula grado 12 en la Institución Educativa Villa Fanny del Municipio de San Alberto (Cesar)5.

5. Durante su vida procreó 2 hijas con el señor Álvaro Leal, Karen Lorena y Angie Steffani Leal Ortiz6, quienes para la fecha de su muerte contaban con 16 y 17 años, dado que nacieron el 23 de septiembre de 1994 y el 6 de mayo de 19967, quedaron en custodia de su abuela, recibiendo una cuota alimentaria mensual de

su padre de $300.0008, e iniciaron sus estudios en los programas de odontología y administración de empresas agropecuarias en la Universidad de Santo Tomas de Bucaramanga en los segundos periodos de 2012 y 2013, respectivamente9.

6. A través del Oficio CSED ex 922 del 12 de abril de 201610, suscrito por el secretario de educación del Departamento del Cesar, en nombre y representación del FOMAG, se les negó a las demandantes el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión de deceso de su madre la señora Nancy Ortiz Ortiz, toda vez que no se acredita el tiempo mínimo de servicios para ello, esto es, 18 años.

Normas vulneradas y concepto de violación 3 Según cédula de ciudadanía visible a folio 33. 4 Conforme al registro civil de defunción visible a folio 6. 5 De conformidad a la constancia laboral del 29 de julio de 2014 (Fl. 9), el Decreto 83 de 1997 (Fls. 12 y 13), el acta de posesión del 1º de mayo de 1997 (Fl. 14), la Resolución 1277 de 2012 (Fl. 15) y el formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 24 de octubre de 2017 (Fls. 102 a 104).. 6 Según registros civiles de nacimiento visibles a folios 7 y 8, respectivamente. 7 De conformidad a las cédulas de ciudadanía visibles a folios 218 y 219, respectivamente. 8 Conforme al acta de audiencia de conciliación administrativa de custodia y alimentos visible a folio 17 y Vto.

9 De conformidad con las certificaciones del 18 y 21 de julio de 2016, respectivamente, visibles a folios 21 y 22. 10 Visible a folio 2.

7. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 46, 47, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, respectivamente, y 279 de la Ley 100 de 1993.

8. Para el efecto, las demandantes sostienen que, en sus condiciones de hijas de la difunta Nancy Ortiz Ortiz, les asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por favorabilidad, según los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, respectivamente.

Contestaciones de la demanda

9. El FOMAG se opone a las pretensiones, al considerar que en el sub judice se incumplen los requisitos para el reconocimiento de la pensión post mortem, toda vez que para el efecto el artículo 7º del Decreto 224 de 1972 estableció un tiempo de servicios de 18 años continuos o discontinuos, siendo que solo se acreditaron 14 años, 10 meses y 25 días por parte de la docente fallecida.

10. El Departamento del Cesar también se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, como quiera que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y en el Decreto 2831 de 2005 es al FOMAG a quien le corresponde atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados. Así las cosas, consideró que en el presente asunto se presenta

una falta de legitimación en la causa por pasiva con su respecto. La sentencia apelada

11. El a quo niega las pretensiones de la demanda, al estimar que si bien es cierto en el asunto procede, por favorabilidad, la aplicación de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a las actoras, también lo es que no se acreditan los requisitos dispuestos por la mencionada norma para tal fin, especialmente en lo que tiene que ver con la dependencia económica de estas con respecto de la causante, pues, según el material probatorio obrante en el plenario, han desarrollado su vida en la forma en que alguien con los recursos y medios necesarios para ello puede realizarlo, al punto que pudieron volverse profesionales, tienen empleos y no se han visto afectadas económicamente por la que ya no produce quien en vida fue su madre.

12. De esto modo, estima la legalidad del acto acusado a través del cual se les negó a las actoras el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión del deceso de su madre, la señora Nancy Ortiz Ortiz.

13. En cuanto a las costas, determina su improcedencia dado que no se causaron, en consideración a lo establecido en los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 365 de la Ley 1564 de 2012.

Recurso de apelación

14. La parte demandante, como apelante única, recurre con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las suplicas de la demanda, al considerar que el a quo desconoció que en el sub judice se encuentra demostrado el cumplimiento de todos los requisitos que la Ley 100 de 1993 y la

jurisprudencia exigen para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, especialmente en lo que tiene que ver con la dependencia económica con respecto de la causante.

15. Lo anterior, teniendo en cuenta que en el asunto, según las pruebas arrimadas al plenario, se puede establecer que las actoras subsistieron hasta la fecha sin ayuda alguna para su auto sostenimiento, por lo tanto, no existe asidero alguno para negar lo aquí pretendido, por lo menos desde la muerte de la causante hasta que aquellas cesaron sus estudios.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público

16. Tanto las partes como el Ministerio Público no se pronuncian en la etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

Problema Jurídico

17. De acuerdo con la sentencia de primera instancia y con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por las accionantes en su contra, le corresponde a la Sala establecer: ¿Es procedente la pensión de sobrevivientes a beneficiarios de docente oficial que no cumple con los requisitos establecidos en el régimen previsto en el Decreto 224 de 1972, en consideración de los lineamientos del régimen establecido en la Ley 100 de 1993, pese a que aquella excluyó a los maestros expresamente de su aplicación?

18. Resuelto lo anterior, en caso de que la respuesta sea afirmativa, determinar si: ¿Las accionantes cumplen las condiciones para ser beneficiarias de la pensión de sobrevivientes establecida en la Ley 100 de 1993 por el fallecimiento su madre, la docente Nancy Ortiz Ortiz, especialmente en lo que tiene que ver con la

dependencia económica de aquellas con la causante?

19. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) la pensión post mortem del Decreto 224 de 1972 y la pensión de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993; y ii) el análisis del caso concreto.

Pensión post mortem del Decreto 224 de 1972 y pensión de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993

20. Si bien se ha afirmado en reiteradas ocasiones la inexistencia de un régimen especial en materia pensional para los docentes y la observancia de las reglas contenidas al respecto dentro de la Ley 91 de 1989 que remiten a la aplicación para aquellos nacionales y nacionalizados de las normas generales vigentes antes de su expedición para los pensionados del sector público, debe advertirse que los docentes gozan de especialidad en la regulación normativa de algunos derechos prestacionales como la pensión que por virtud del Decreto 224 de 1972 se consagró para el cónyuge e hijos menores del docente fallecido, cuando este último no lograba alcanzar el tiempo mínimo de vinculación y cotización al sistema para acceder a la pensión de jubilación o para habilitar una pensión sustitutiva para sus beneficiarios.

21. Fue así como en su artículo 7º estableció: «ARTÍCULO 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una

pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años».

22. Así, el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos previsto en el Decreto 224 de 1972, consagra el derecho a la pensión post mortem pero sólo cuando los profesores hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, caso en el cual se habilita para el cónyuge y los hijos menores el derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñad al tiempo de su fallecimiento, sin el límite temporal que inicialmente se le dio a dicha prestación, por la derogatoria tácita que surgió al respecto con la expedición de la Ley 33 de 1973.

23. De otra parte, con la expedición de la Ley 100 de 1993 y sin extinguir las normas especiales existentes en la materia, fue desarrollada dentro del Régimen General de Seguridad Social una modalidad de previsión denominada pensión de sobrevivientes que no sólo preveía la sustitución de la pensión ya percibida o consolidada por el trabajador fallecido, sino el reconocimiento de dicha prestación para los familiares de aquel que encontrándose afiliado al sistema y sin haber logrado el estatus pensional falleciera, siempre y cuando hubiese efectuado un mínimo de cotizaciones establecido por el Legislador.

24. De esta manera, el Legislador frente a la contingencia de muerte del afiliado consagró en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993 el orden de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los requisitos que éstos deberían acreditar para acceder a ella y la cuantía correspondiente de acuerdo con el número de semanas cotizadas, en los siguientes términos. «ARTÍCULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión

de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento (…) ARTÍCULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: (…) c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras

subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; (…) PARÁGRAFO. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil. ARTÍCULO 48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley. No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.».

25. De acuerdo con lo anterior, se tiene que la pensión de sobrevivientes, consagrada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tiene por objeto garantizar a los beneficiarios del pensionado o afiliado fallecido (normalmente al cónyuge

supérstite o al compañero o compañera permanente y por supuesto a sus hijos), la disposición de unos recursos para su digno sostenimiento en forma tal que su deceso no signifique una ruptura que afecte la subsistencia del núcleo familiar más próximo del causante.

26. Asimismo, que tienen derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

27. Es de señalar, que el Régimen de Seguridad Social en Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 empezó a regir a nivel nacional el 1º de abril de 1994, sin embargo en el nivel territorial la mismo cobró vigencia el 30 de junio de 1995, conforme a lo dispuesto en los artículos 150 de la Ley 100 de 1993 y 1º del Decreto 1068 de 1995.

28. A su vez, la Ley 100 de 1993 en su artículo 279 dispuso la exclusión de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así: «ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a

cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.».

29. No obstante lo anterior, la Ley 812 del 26 de junio de 2003, terminó con la excepción prevista en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 aplicable a los docentes afiliados al FOMAG, para disponer que a partir de su vigencia, esto es, el 27 de junio de 2003, los docentes se regían por el sistema de seguridad social en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, así en su artículo 81 dispuso: «ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. (...)».

30. Así, de la lectura de los dos regímenes expuestos, se observa que aunque las prestaciones allí consagradas comparten la misma naturaleza y previsión, existe

una diferencia ostensible en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión, pues mientras el Decreto 224 de 1972 establece un requisito bastante alto como lo es exigir la prestación del servicio del docente por más de 18 años, la Ley 100 de 1993 resulta más beneficiosa al requerirse para su obtención tan solo 50 semanas de cotización dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento. Del caso concreto

31. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer la procedencia de la pensión de sobrevivientes a beneficiarios de docente oficial que no cumple con los requisitos establecidos en el régimen previsto en el Decreto 224 de 1972, en consideración de los lineamientos del régimen establecido en la Ley 100 de 1993, pese a que aquella excluyó a los maestros expresamente de su aplicación.

32. Resuelto lo anterior, en caso de que la respuesta sea afirmativa, determinar si las accionantes cumplen las condiciones para ser beneficiarias de la pensión de sobrevivientes establecida en la Ley 100 de 1993 por el fallecimiento su madre, la docente Nancy Ortiz Ortiz, especialmente en lo que tiene que ver con la dependencia económica de aquellas con la causante.

33. Para resolver, teniendo en cuenta los hechos anunciados con anterioridad, los que no se encuentran en discusión, la Sala encuentra acreditado que la difunta Nancy Ortiz Ortiz es madre de las demandantes y que laboró como docente al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar por espacio de 14 años, 10 meses y 25 días.

34. Conforme a lo anterior, las accionantes, en sus condiciones demostradas de

hijas, pretenden derivar su derecho a la pensión de sobrevivientes contemplada en la Ley 100 de 1993, puesto que el régimen especial aplicable a los docentes contenido en el Decreto 224 de 1972 les es menos favorable, habida cuenta que exige un tiempo de servicios de 18 años, razón por la cual en aras de garantizar el principio de favorabilidad y los derechos a la igualdad y a la seguridad social integral, se debe regular el presente asunto por la norma más favorable.

35. En estas condiciones, es necesario precisar el contenido y alcance del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, conforme al cual cuando existan dos normas vigentes aplicables al mismo caso concreto o varias interpretaciones respecto a una misma norma, el operador judicial deberá preferir la más favorable al trabajador, en aras de resolver la situación de hecho planteada.

36. Al respecto, esta corporación en sentencia del 27 de julio de 201711, sostuvo: «La aplicación del principio de favorabilidad supone el conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente “vigentes” al momento en que se realice el análisis del caso particular, o cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones. En aplicación de tales lineamientos, se ha procedido a la aplicación del principio de favorabilidad cuando el régimen especial vigente establece beneficios inferiores a los dispuestos en el régimen general aplicable al común de la población sin que exista causa válida para este tratamiento diferencial, en razón a que la situación discriminatoria riñe con los principios de igualdad y favorabilidad que erigen el Estado Social de Derecho.».

37. En el caso objeto de estudio, las demandantes pretenden que se les reconozca la pensión de sobrevivientes en virtud del fallecimiento de su madre, la señora Nancy Ortiz Ortiz, conforme a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, pues no 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de julio de 2017, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. reúnen los requisitos dispuestos en la norma especial aplicable a los docentes para ser beneficiarias de la prestación pretendida.

38. Al respecto, se tiene entonces que el Decreto 224 de 1972 dispuso que el cónyuge y los hijos menores del docente que fallece sin cumplir el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión de jubilación, tienen derecho a una pensión de sobrevivientes siempre que el causante hubiere cumplido por lo menos 18 años continuos o discontinuos de servicios, la cual es equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el profesor al tiempo de la muerte.

39. En el sub examine, se tiene que la causante laboró al servicio de la docencia por espacio de 14 años, 10 meses y 25 días, por lo tanto, no reunió los requisitos dispuestos en la referida norma para que sus beneficiarios sean acreedores de la pensión de sobrevivientes prevista en la normativa especial.

40. Por su parte, conforme con la Ley 100 de 1993 (artículo 46), cuya aplicación pretende la parte demandante, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiese cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al

fallecimiento.

41. Así, de la lectura de los dos regímenes expuestos, se observa que aunque las prestaciones allí consagradas comparten la misma naturaleza y previsión, existe una diferencia ostensible en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión, pues mientras el Decreto 224 de 1972 establece un requisito bastante alto como lo es exigir la prestación del servicio del docente por más de 18 años, la Ley 100 de 1993 resulta más beneficiosa al requerirse para su obtención tan solo 50 semanas de cotización dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

42. Esta Corporación, acorde con los criterios de la Corte Constitucional, ha indicado de tiempo atrás la procedencia de la aplicación del régimen general, cuando el régimen especial es menos favorable respecto a los requerimientos contenidos para la mayoría de empleados públicos, esto por cuanto, la razón de ser de un régimen especial es ser más benévolo para sus destinatarios en aras de concebir requisitos más cómodos para el acceso a los derechos que en él se contemplan.

43. Al respecto, la Corte Constitucional al estudiar un caso como el aquí planteado, sostuvo12: «4.9. Como se expuso en las consideraciones de esta providencia, es factible la existencia de regímenes especiales de pensiones siempre y cuando estos ofrezcan un nivel de protección igual o superior al dispuesto en el régimen general, en aras de evitar un tratamiento discriminatorio. Por lo que el sujeto perteneciente al régimen especial, se rige integralmente por el este (sic) y no puede pretender ser titular a su vez de prestaciones individuales previstas en el régimen general. No obstante, cuando una

regulación específica vulnere la igualdad, es procedente analizar la aplicación de tal regulación contenida en el régimen general pese a que el beneficiario se rija por el régimen especial, cuando se cumplan tres requisitos: i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y iii) la carencia de compensación al interior del régimen especial debe ser evidente. Siguiendo el análisis realizado por la Corte Constitucional en la sentencia T167 de 2011,13 al contrastar el régimen de pensión de sobreviviente contenido en el régimen general de la Ley 100 de 1993, con la del régimen especial de los docentes, prescrito en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, la Sala Tercera de Revisión constató que en este supuesto específico existe un trato discriminatorio a la luz de las reglas establecidas por la jurisprudencia para realizar este tipo de comparaciones. Por su parte, la Sala Primera de Revisión comparte la decisión adoptada en la sentencia previamente citada, en tanto: En primer lugar, en relación con la autonomía y separabilidad de la prestación, la Sala constata que esta característica se predica de aquellas prestaciones que gozan de autonomía propia, esto es, que son separables del conjunto del régimen de pensiones, por su carácter específico y debido a que beneficia de manera concreta a determinadas personas. La pensión de sobreviviente del régimen del magisterio, es independiente, en tanto no se encuentra indisolublemente ligada a otra prestación y beneficia únicamente a un grupo de personas, el

cónyuge y los hijos del causante. En relación con la inferioridad del régimen especial, la Sala considera que es manifiesta la mayor exigencia del régimen especial con relación al régimen general, pues mientras este último sólo exige a) que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento;14 el Decreto 224 de 1972, exige mínimo dieciocho (18) años de cotización al momento de la muerte.15 Es palmario que los requisitos 12 Sentencia T-071 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa. 13 «(MP. Juan Carlos Henao Pérez)». 14 «Ley 100 de 1993 "Por la cu