CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-33-000-2018-00133-01(1091-20)

ASIGNACIÓN DE RETIRO - Miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional / ASIGNACIÓN DE RETIRO - Requisitos / TIEMPO PARA ACCEDER A LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - No se les podrá exigir un tiempo superior a los veinte ni inferior a los 15 años que contiene el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 / ASIGNACIÓN DE RETIRO - Reconocimiento La totalidad de las normas, con excepción del artículo 1.° del Decreto 1858 de 2012 sobre el personal homologado y el Decreto 754 de 2019 que regulan el régimen de asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, han sido o declaradas inexequibles por parte de la Corte Constitucional (es el caso del Decreto Ley 2070 de 2003) o declaradas nulas por parte del Consejo de Estado (artículos 53 del Decreto 1029 de 1994, 51 del Decreto 1091 de 1995, 25, parágrafo 2.° del Decreto 4433 de 2004 y 2.° del Decreto 1858 de 2012). Como consecuencia de ello, para los miembros del nivel ejecutivo incorporados directamente antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, por así ordenarlo en su artículo 3.° numeral 3.1, los requisitos para acceder a la asignación de retiro no pueden ser mayores a los establecidos en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 2004) que, dada la nulidad e inexequibilidad declarada de los decretos aludidos, no eran otras distintas que los artículos 144 y 104 de los

Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente. A los miembros de la Policía Nacional del Nivel Ejecutivo que fueron incorporados de manera directa no se les podía exigir para el reconocimiento de la asignación de retiro un tiempo superior a los 20 ni inferior a los 15 años que contiene el artículo 144 del Decreto 1212 de

1990. Se precisa que esta es la norma que se les aplica, en la medida que el nivel ejecutivo es jerárquicamente superior a los suboficiales que regula la norma, luego no es factible aplicar el Decreto 1213 de 1990 en tanto regula a los agentes, categoría inferior. Comoquiera que el señor Luis Rafael Pájaro fue desvinculado por voluntad de la Dirección General, debía contar 15 años de servicio como mínimo para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro. Así, tiene derecho al reconocimiento de la prestación social, pues al momento de su retiro contaba con 15 años, 2 meses y 11 días, razón por la que se confirmará la sentencia de primera instancia del 17 de octubre del 2019 que accedió a las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: DECRETO 754 DE 2019 / DECRETO 1212 DE 1990 / DECRETO 1213 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 20001-23-33-000-2018-00133-01(1091-20)

Actor: LUIS RAFAEL PÁJARO MEJÍA

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMAS:

ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA

POLICÍA NACIONAL. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia del 17 de octubre del 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del César, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Luis Rafael Pájaro Mejía formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio número ID.287183 del 6 de diciembre del 2017, proferido por la Dirección General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio del cual se negó el reconocimiento de una asignación de retiro.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) ordenar a la entidad demandada reconocer una asignación de retiro a favor del señor Luis Rafael Pájaro Mejía, teniendo en cuenta como base el último salario devengado; (ii) remitir copia auténtica de la sentencia y de la constancia de

notificación y ejecutoria a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional con el objeto de que se efectúe el pago de la condena; (iii) ordenar el pago de la sentencia en los términos del artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y condenar en costas a la parte demandada. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Luis Rafael Pájaro Mejía prestó el servicio militar obligatorio en la Policía Nacional entre el 27 de julio del 2000 y el 19 de marzo del 2011, es decir por un plazo total de 8 meses y 8 días. ii) El demandante tomó posesión como alumno del nivel ejecutivo el día 12 de marzo del 2001 [sic] hasta el 26 de marzo del 2002 e ingresó al nivel ejecutivo de la Policía Nacional desde el 27 de marzo del 2002 hasta el 17 de julio del 2015, lo que arroja un tiempo total de servicio de 15 años, 2 meses y 11 días. iii) Por medio de Resolución número 255 del 16 de julio del 2015, proferida por el Ministerio de Defensa Nacional, fue retirado del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional sin hacer referencia alguna a la asignación de retiro a la que tiene derecho. iv) El 1 de diciembre del 2017, elevó solicitud ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional con el objeto de que se le reconociera una asignación de retiro a la que considera tener derecho por haber estado en servicio activo por más de 15 años. El anterior requerimiento fue atendido de forma negativa a través del

Oficio ID.287183 del 6 de diciembre del 2017, bajo el argumento de que no cumple con los requisitos del Decreto 4433 del 2004. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación En el escrito inicial de la demanda se invocaron como violados los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 21, 25, 29, 42, 48, 53, 83, 121, 122, 123, 124, 125, 209, 211, 222, y 278 de la Constitución Política de 1991; 12 de la Ley 153 de 1887; 2 y 3 de la Ley 923 del 2004; 140 y 144 del Decreto 1212 de 1990; 1, 2 y 14 del Decreto 4433 del 2004; y 104 y 144 del Decreto 1213 de 1990. En desarrollo del concepto de la violación, la parte demandante expuso los siguientes argumentos: i) El acto administrativo demandado fue proferido con falsa motivación y en desconocimiento del debido proceso, por cuanto omite que el personal de la fuerza pública que se encontraba activo a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 4433 del 2004, como sucede en el particular, tiene derecho al reconocimiento y pago de una asignación de retiro de conformidad con lo establecido en el Decreto 1213 de 1990, el cual exige un tiempo mínimo de servicio de 15 años. ii) Es cierto que el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 exige que el tiempo necesario de servicio para el reconocimiento de una asignación de servicio es de 20 años; sin embargo, el citado artículo fue declarado nulo por el Consejo de

Estado en sentencia del 24 de febrero del 2007, por considerar que desconocía los principios de buena fe y confianza legítima. iii) A la situación del señor Pájaro Mejía no se le puede aplicar lo preceptuado en el Decreto 1858 del 2012, debido a que no se encontraba vigente al momento del retiro del servicio [sic] y, si bien el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 no contempla de forma expresa la posibilidad de que el personal que fue retirado por la causal de «separación absoluta del servicio activo» adquiera una asignación de retiro, sí dispone dicho reconocimiento para quienes han sido retirados después de 15 años de servicio bajo la causal de mala conducta, interpretación que se le debe aplicar al artículo 104 del Decreto 1213 de 1990. 1.2. Contestación de la demanda La parte demandada contestó la demanda por medio de memorial del visible en los folios 75 al 82 del expediente, en donde expuso los siguientes argumentos: i) El señor Luis Rafael Pájaro no cumple con el requisito del tiempo mínimo de servicio, pues se vinculó a la institución en un cargo del nivel ejecutivo, lo que quiere decir que le es aplicable el Decreto 4433 del 2004, el cual dispone un tiempo de servicio no menor a 20 años. ii) Por orden del Consejo de Estado, se profirió el Decreto 1858 del 2012 en donde se dispuso que el personal del nivel ejecutivo que ingresó a la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre del 2004 tendrá derecho cuando sean retirados de la institución, con 20 años de servicio o más, a que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional les pague una asignación mensual de

retiro. iii) Los Decretos 1212 y 1213 de 1990 sí contemplaban la posibilidad de que el personal de oficiales y suboficiales adquirieran una asignación de retiro al cumplimiento de 15 años de servicio; sin embargo, con la entrada en vigencia del Decreto 4433 del 2004, se abrió la posibilidad de que oficiales y suboficiales se vincularan al nivel ejecutivo a través de la figura de la homologación y obtuvieran los beneficios de la nueva norma pero con la posibilidad de acceder a la asignación de retiro bajo las exigencias de los Decretos 1212 y 1213 de 1990. iv) A pesar de lo anterior, el demandante no puede acceder a dichos beneficios debido a que se vinculó al nivel ejecutivo de forma directa y no por medio de la homologación, razón por la que le son aplicables de forma íntegra las condiciones del Decreto 4433 del 2004 que exige un tiempo mínimo de servicio de 20 años para acceder a la tan aludida asignación de retiro. 1.3 La sentencia apelada En fallo del 17 de octubre del 2019, el Tribunal Administrativo del Cesar accedió a las pretensiones de la demanda, pues ordenó la nulidad del Oficio id.287183 del 6 de diciembre del 2017 y ordenó a la entidad demandada reconocer y pagar una asignación de retiro en favor del accionante bajo las prerrogativas de los artículos 144 y 140 de los Decreto 1212 y 1213 de 1990, a partir del 19 de octubre del 2015, es decir con posterioridad a los 3 meses de alta.1 La anterior condena se basó en los siguientes argumentos:

1. De acuerdo con las certificaciones aportadas al proceso, el señor Luis Rafael Pájaro Mejía prestó servicio militar en la Policía Nacional entre el 27 de julio del 2000 y el 19 de marzo del 2001; fungió como alumno entre el 12 de marzo del 2001 y el 26 de marzo del 2002; y se vinculó al nivel ejecutivo desde el 27 de marzo del 2002 hasta el 17 de julio del 2015 cuando fue retirado del servicio por voluntad de la Dirección General. ii) Debido a que, para el 31 de diciembre del 2004, fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004, ya se encontraba activo en la institución, no es correcto que para acceder a la asignación de retiro se le exija un tiempo de servicio mayor al consagrado en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, pues así lo ha proscrito el 1 Folios 363 a l 369 reverso Consejo de Estado por medio de sentencia del 3 de septiembre del 2018 dictada dentro del proceso con radicado 11001 03 25 000 2013 00543 00 (1060-13). iii) De acuerdo con los mencionados Decretos, cuando la causal de retiro del servicio es la solicitud propia del interesado, el tiempo exigido para el reconocimiento de la asignación de retiro será de 20 años, mientras que, si la desvinculación se produce por cualquier otra causa, solo se exigirá un tiempo mínimo de 15 años. iv) Debido a que el señor Pájaro Mejía fue retirado del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, solo debe acreditar un tiempo mínimo de

15 años de servicio para acceder a la asignación de retiro, requisito que se encuentra satisfecho debido a que, en virtud de los documentos que obran en el plenario, el demandante cuenta con un acumulado de 15 años, 2 meses y 11 días de servicio, hecho que le permite acceder a la asignación pedida. 1.4. El recurso de apelación Como consecuencia de la sentencia de primera instancia, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional presentó recurso de apelación,2 en donde insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, relacionados con que el tiempo de servicio mínimo exigido para que un servidor del nivel ejecutivo de la Policía Nacional pueda acceder a una asignación de retiro es el contenido en el Decreto 4433 del 2004, es decir 20 años. Reiteró que el aludido decreto dispuso que quienes acudieran a la figura de la homologación para vincularse al nivel ejecutivo tendrían derecho a conservar los beneficios de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, pero que dicho beneficio no es aplicable a quienes se vincularan de forma directa al nivel ejecutivo, tal como sucedió con el demandante, quien no ingresó por homologación. En ese sentido, la asignación de retiro del señor Pájaro Mejía debe regirse por los parámetros fijados en el Decreto 4433 del 2004 que no contempla el reconocimiento para quienes hayan servido por un tiempo inferior a 20 años. En ese sentido, debido a que el interesado solo cuenta con poco más de 15 años de servicio, no tiene derecho a que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía 2 Folios 373 al 377 Nacional le reconozca asignación de retiro, por cuanto no satisface las exigencias

mínimas fijadas en la norma y en el régimen que le es aplicable. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Tanto la parte demandante como la parte demandada alegaron de conclusión a través de memoriales visibles en los índices 13 y 15 del portal Samai, a través de los cuales reiteraron los argumentos propuestos en la demanda inicial y en su contestación. 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.3

2. CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el señor Luis Rafael Pájaro Mejía tiene derecho a que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconozca una asignación de retiro en los términos del Decreto 1212 de 1990, por haber laborado por más de 15 años en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional. 2.2. Marco normativo Régimen de la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional La Ley 62 de 12 de agosto de 19934 determinó en el artículo 6.° que la Policía Nacional la integrarían oficiales, suboficiales, agentes, alumnos y aquellos que prestaran en la entidad el servicio militar obligatorio y por los servidores públicos no uniformados. En su artículo transitorio otorgó facultades al presidente de la República por un término de 6 meses para adoptar su nueva estructura y fijar el 3 Constancia secretarial visible en el folio 401 4 «Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se

reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República». régimen de pensiones para el personal referido. El Gobierno Nacional, en uso de tales facultades, expidió el Decreto Ley 41 de 10 de enero de 1994,5 «Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones». El Decreto creó, en el artículo 1.°, el nivel ejecutivo integrado por los grados de comisario, subcomisario, intendente, subintendente, patrullero, carabinero e investigador.6 Igualmente, se expidió el Decreto 262 de 19947 que dispuso, en su artículo 8.°, que el régimen salarial y prestacional de dicho personal lo determinaría el gobierno nacional. En virtud de lo anterior y de acuerdo con el nuevo nivel ejecutivo creado al interior de la Policía nacional, el gobierno nacional profirió el Decreto reglamentario 1029 de 1994.8 Este, en el artículo 53 dispuso que para que dicho personal obtuviera la asignación de retiro debía cumplir un tiempo de servicio de 20 años si el retiro se da por llamamiento a calificar servicios, voluntad de la dirección general, disminución de la capacidad psicofísica, destitución o haber sido condenado con pena principal de arresto o 25 años de servicio si la desvinculación fue por solicitud propia, incapacidad profesional, inasistencia injustificada al servicio, por haber cumplido 65 años los hombres y 60 las mujeres y por conducta deficiente o destitución. Con posterioridad, la Corte Constitucional emitió la sentencia C-417 de 19949 en la que declaró inexequibles las expresiones «nivel ejecutivo» «personal del nivel

ejecutivo» y «miembro del nivel ejecutivo» contenidas en el Decreto Ley 41 de 1994 y varios de sus artículos que incluyeron el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, al encontrar que la normativa excedió el límite material fijado por el legislador en la ley de facultades extraordinarias (Ley 62 de 1993) la cual no contempló dicho nivel.10 5 Dispuso en su artículo 115: «El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el Decreto Ley 1212 de 1990 con excepción de los títulos IV, VI, IX y X de éste, y demás normas que le sean contrarias». 6 Artículo 3.° 7 «por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones» 8 «Por el cual se emite el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal de Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional». 9 Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz. 10 «PRIMERO: DECLARANSE INEXEQUIBLES LAS EXPRESIONES DEMANDADAS DE LOS ARTICULOS 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 21, 22, 24, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 47, 48, 49, 54, 55, 56, 57, 58, 60, 61, 63, 64, 65, 66, 67, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89,

90, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 105, 107, 108, 112, 113 y 114 DEL DECRETO 41 DE 1994, POR EXCEDER EL LIMITE MATERIAL FIJADO EN LA LEY DE FACULTADES EXTRAORDINARIAS (62 DE 1993). Lo anterior ocasionó que, por los efectos ex nunc de la sentencia de constitucionalidad, el Decreto 1029 de 1994 sufriera su decaimiento y, por tanto, la pérdida de su fuerza ejecutoria, dado que desapareció del mundo jurídico su fundamento de derecho, tal como lo disponía para la época el artículo 66 del CCA y actualmente el artículo 91 del CPACA. Con posterioridad, el artículo 53 de dicho decreto que reguló la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo también fue declarado nulo por esta corporación mediante sentencia del 16 de abril de 202011 por haber sido expedido con extralimitación de la facultad reglamentaria, ya que en su contenido debía atender los parámetros previamente fijados en una ley marco y el ejecutivo no podía apropiarse de esta facultad. Además, porque agravó la exigencia del tiempo de servicio establecida en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para acceder a la asignación de retiro.12 Ante la inexequibilidad de la norma que creó el nivel ejecutivo de la Policía Nacional (Decreto 41 de 1994), el legislador expidió la Ley 180 de 199513 que en su artículo 1.° modificó el 6.° de la Ley 62 de 1993 e incluyó como parte de la Policía Nacional el nivel ejecutivo. A su vez, en el artículo 7.° confirió facultades al

presidente de la República para desarrollar la carrera profesional de esta nueva categoría de Policías y la regulación de sus asignaciones salariales y prestacionales. El artículo referido indicó que podrían vincularse al nivel ejecutivo «suboficiales, agentes, personal no uniformado y de incorporación directa». Así mismo, en su SEGUNDO. DECLARANSE IGUALMENTE INEXEQUIBLES LOS ARTICULOS 18, 19, 20, 23 INCISO SEGUNDO, Y 79 INCISO SEGUNDO DEL DECRETO 41 DE 1994, POR LA MISMA RAZON». 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 11001-03-25-000-2014-01107-00(3494-14). Actor: Manuel Ignacio Rodríguez Manosalva. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Referencia: demanda del artículo 53 del Decreto 1029 de 1994 sobre asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de la policía nacional.

Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá, D.C., 16 de abril de 2020. 12 «Lo anterior se hace aún más evidente si se tiene en cuenta que de acuerdo con el Decreto Ley 41 de 1994, al nivel ejecutivo podían ingresar suboficiales (art. 18) y los agentes (art. 19) de la Policía Nacional, personal para el cual los Decretos 1212 y 1213 de 1990, en los artículos 144 y 104, respectivamente, tenían unas exigencias para la asignación de retiro de entre 15 y 20 años, como ya se puso de presente y que con el

Decreto 1029 de 1994 se vieron modificadas y aumentadas, sin siquiera prever un régimen de transición, con la finalidad de reservar aquellas situaciones que bien podrían estar próximas a consolidarse frente al derecho a la prestación bajo estudio, situación que no es admisible según los pronunciamientos que esta Corporación ha emitido sobre el tema…» ibidem. 13 «Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes». parágrafo aclaró que «La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo». En ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 180 de 1995, el gobierno nacional expidió el Decreto 132 de 1995 en el que reglamentó el sistema de carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Dentro de este incluyó los grados de comisario, subcomisario, intendente, subintendente, patrullero, carabinero e investigador. Y, respecto de los alumnos, indicó que «no pertenecen a la jerarquía de que trata el presente capítulo».14 En la norma se dispuso que el personal que ingrese al nivel ejecutivo «se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que

sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional»15 y, además, que el ingreso «no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional».16 Igualmente, en su artículo 1.° transitorio dispuso lo siguiente: Artículo transitorio. 1. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se encontraba incorporado a la Policía Nacional, en el momento en que se declaró inexequible parcialmente el Decreto 41 de 1994, quedará automáticamente incorporado a la carrera que regula el presente Decreto, en el mismo grado, con la misma antigüedad que ostentaba, sin que para ello sea necesario ningún otro requisito y sin que se produzca solución de continuidad en la prestación del servicio policial para todos los efectos legales. (Resalta la Sala). Más adelante, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1091 del 27 de junio de 1995 «Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995». Dicho decreto, en el artículo 51, señaló que para que este personal accediera a la asignación de retiro debía completar 20 a 25 años de servicio, según la causal de retiro, en iguales términos a los que contemplaba el artículo 53 del Decreto reglamentario 1029 de 1994 referido con antelación. El Decreto 132 de 1995 fue derogado por el artículo 95 del Decreto 1791 de 2000 «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel 14 Artículo 4.°

15 Artículo 15 ibídem. 16 Artículo 82. Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional» y el Decreto 1091 de 1995 fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 14 de febrero de 2007, con el argumento de que la asignación de retiro debía ser regulada conforme con los parámetros especificados en una ley marco y no podía delegarse esta facultad en el ejecutivo.17 En estas circunstancias, en el año 2003 se expidió la Ley 797.18 En ella se otorgaron nuevamente facultades extraordinarias al presidente de la República para «expedir normas con fuerza de ley para reformar los regímenes pensionales propios de las Fuerzas Militares y de Policía». En virtud de estas, el gobierno nacional expidió el Decreto ley 2070 de 2003 con el cual reformó el régimen pensional de las Fuerzas Militares y de los miembros de la Policía Nacional, incluido el nivel ejecutivo.19 Sobre estos en el artículo 25 fijó los requisitos para obtener la asignación de retiro en 20 y 25 años de acuerdo con la causal de retiro.20 No obstante, el decreto aludido fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C432 de 2004,21 al considerar que le corresponde al legislador, a través de una ley marco, fijar los elementos básicos que debían incluirse en el régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública y al ejecutivo, dentro de los límites determinados en la ley, los accidentales en ejercicio de su potestad reglamentaria.

Bajo las condiciones expuestas se expidió entonces la Ley marco 923 de 2004 en la que se establecieron las reglas a partir de las cuales el gobierno nacional debía 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente Alberto Arango Mantilla, acción de nulidad 11001-03-25-000-2004-00109-01(1240-04). En esas condiciones, la regulación de tales presupuestos o requisitos no puede ser diferida o trasladada ni siquiera al legislador extraordinario, esto es, al Gobierno Nacional, como se señala en la citada sentencia de la Corte Constitucional, y menos podría desarrollarse mediante decretos administrativos expedidos por el Ejecutivo con fundamento en una ley marco (Ley 4ª de 1992) que no podía habilitarlo para tal efecto…». 18 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». 19 «Artículo 1º. Campo de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto». 20 Indica la norma: «Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad

psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro». 21 Magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil. reglamentar el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Así, en su artículo 3.°, numeral 3.1, se indicaron los siguientes elementos: Artículo 3. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a

15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. (…) (Resalta la Sala). En desarrollo de la norma en comento, el gobierno nacional expidió el Decreto Reglamentario 4433 de 2004 el cual, en el artículo 25, señaló, respecto al reconocimiento de la asignación de retiro para el personal perteneciente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, lo siguiente: Artículo 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así: […] Parágrafo 1°. También tendrán derecho al pago de asignación mensual de retiro, en las condiciones previstas en este artículo, los oficiales, y los miembros del Nivel Ejecutivo que se retiren por solicitud propia, siempre y cuando tengan