CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-39-000-2014-00354-01(0382-17)

PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE FORMALIDADES / CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORALElementos Los elementos de la relación laboral así: (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y, (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. (…) no se probó que se hubiera prestado servicio en la Asamblea Departamental, o suscrito contrato, así como tampoco que se hubiese recibido remuneración alguna, luego, se presume que en ese lapso no prestó sus labores a la entidad demandada, en atención al precario despliegue probatorio de la demandante para comprobar lo contrario.Respecto a la contraprestación económica, se aportaron las pruebas pertinentes que acreditan que por los

meses en que tuvieron objeto los seis contratos, la demandante percibió una remuneración, aseveración que está cimentada en los contratos mismos, documentos de los cuales se extrae el valor pactado y las formas de pago y de lo afirmado en el escrito de la demanda.Frente al elemento esencial de la relación laboral, es decir, la subordinación, las únicas pruebas que se recaudaron con el propósito de su acreditación fueron los contratos de prestación de servicio y los testimonios de las señoras Consuelo Vides Ovallos y Etilvia Isabel Romero.No obstante, del estudio de dichos medios de prueba no se evidencia de manera directa el referido elemento, el cual determina la diferencia del contrato laboral y el de prestación de servicios. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos de la relación laboral, ver: Corte Constitución, sentencia del 4 de febrero de 2016, rad 0316-14. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sobre el contrato realidad, C de E, sala plena d elo contencioso administrativo, sentencia de unificación 25 de agosto de 2016, rad 0088-16SUJ2 No.005/16, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / DECRETO 2400 DE 1968 / DECRETO REGLAMENTARIO 1950 DE 1973 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 20001-23-39-000-2014-00354-01(0382-17)

Actor: ELIANA MARÍA MEJÍA JIMÉNEZ

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR, ASAMBLEA DEPARTAMENTAL

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Temas: Contrato realidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 20 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la señora Eliana María Mejía Jiménez, por intermedio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio sin número del 3 de abril de 2014, expedido por el presidente de la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental del Cesar, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones y demás prestaciones sociales derivadas de la relación de carácter laboral que

existió entre estos. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que existió una relación laboral entre ella y la Asamblea Departamental del Cesar en calidad de empleada pública durante el lapso comprendido entre el 27 de enero de 2009 y el «11 de enero de 2011» (sic); ii) reconocer y pagar las prestaciones debidamente indexadas por el tiempo laborado, tales como salarios dejados de percibir, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones, prima de navidad y la devolución de las sumas descontadas por concepto de retención en la fuente y la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, a razón de un día de salario por cada día de retardo desde que se hizo exigible la obligación; ii) crear el empleo correspondiente para el ejercicio de las funciones de carácter permanente que la demandante venía desempeñando y iii) reintegrar a la actora al cargo que ostentó, o a uno de igual o superior categoría, o con mejores condiciones de trabajo y remuneración. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló lo siguiente: i) La señora Eliana María Mejía Jiménez, laboró al servicio del departamento del Cesar, Asamblea Departamental desde el 27 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2011, mediante contratos de prestación de servicios. Las labores fueron desempeñadas de manera continua, por cuanto solo formalmente hubo algunas interrupciones y sus funciones se enmarcaban en aquellas de carácter

permanente al interior de la entidad, que son propias de un empleado público. ii) Durante los lapsos que no hubo contrato, continuó prestando sus servicios, pero no recibió suma alguna por concepto de remuneración y prestaciones sociales. iii) Mediante derecho de petición del 31 de marzo de 2014, solicitó a la entidad el reconocimiento de la relación laboral y el pago de los emolumentos adeudados, solicitud que fue resuelta de forma desfavorable a través del Oficio sin número del 3 de abril de 2014. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 25, 53 y 125 de la Constitución Política; 1, 2, 10, 43 a 47 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 32 de la Ley 80 de 1990; 1 a 3, 5, 11, 20 y 41 de la Ley 909 de 2004 y 22, 23, 161 y 204 de la Ley 100 de 1993. Así mismo invocó como violados los Decretos 3135 y 3148 de 1968, 1950 de 1973, 1045 de 1978 y la Ley 443 de 1998. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El departamento del Cesar, Asamblea Departamental para no someterse al régimen legal que gobierna la función pública ha venido acudiendo con mayor frecuencia a la modalidad de contrato de prestación de servicios para satisfacer necesidades administrativas permanentes, por lo que ha desnaturalizado el régimen mínimo de garantías al que tendría derecho un servidor y desconocido el

principio de primacía de la realidad sobre las formas. ii) La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara al señalar que solo es posible vincular personal mediante contrato de prestación de servicios cuando la planta de personal no es suficiente para realizar las labores ocasionales que se requieran para cumplir con el giro ordinario de la entidad o cuando se soliciten conocimientos altamente especializados para realizar una misión específica, pero esas labores no son perennes, por cuanto la entidad debe crear cargos para suplir dichas necesidades. iii) En los interregnos entre un contrato y otro la demandante prestó sus servicios con la aquiescencia de las directivas de la Asamblea Departamental del Cesar, lo que la convierte durante esos lapsos en una empleada de hecho, con derecho a remuneración como cualquier servidor y por tanto no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio. 1.2. Contestación de la demanda Departamento del Cesar El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: La demandante no aportó los elementos probatorios por medio de los cuales se pudiera desvirtuar el contrato de prestación de servicios que suscribió con la entidad o que demostraran una relación laboral disfrazada o que ejecutaba labores propias de un empleado público y de forma subordinada, por lo que se vuelve nugatoria la posibilidad de que las pretensiones de la demanda prosperen. Propuso las excepciones de caducidad, falta de legitimación en la causa por 1 Folios 107 a 124. pasiva material, inexistencia de la relación laboral, inexistencia del derecho pretendido, falta de causa para pedir y cobro de lo no debido.

1.3. La audiencia inicial El 19 de abril de 2016, el magistrado instructor del proceso llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA.2 Al resolver la excepción previa de «caducidad» propuesta por el departamento del Cesar indicó que el término con el que contaba la demandante para presentar la demanda fenecía el 16 de octubre de 2014, empero teniendo en cuenta que en dicha fecha no se encontraba permitido el ingreso de usuarios al palacio de justicia debido al paro judicial promovido por Asonal Judicial, se encontraba facultada para radicarla al día hábil siguiente del cese, esto es, el 24 de noviembre de 2014, tal como efectivamente lo hizo. En ese orden, el medio exceptivo propuesto no resultó probado. Asimismo, comoquiera que en el presente asunto se requiere necesariamente la presencia del departamento del Cesar, por ser este quien ostenta la personería jurídica de las entidades pertenecientes al ente territorial, como es el caso de la Asamblea Departamental, denegó la excepción «falta de legitimación en la causa por pasiva» propuesta. En el trámite de dicha etapa se fijó el litigio como a continuación se transcribe: En consecuencia, lo que se convierte en motivo de debate en el presente asunto, es en primer lugar, establecer, si es nula o no la comunicación de fecha 3 de abril de 2014, mediante la cual se resuelve la petición de fecha 31 de marzo de 2014 incoada por la actora. En caso de ser afirmativa la premisa anterior, se deberá analizar, si resulta viable declarar, con base en el principio de la realidad sobre las formas, que

la señora ELIANA MARÍA MEJÍA JIMÉNEZ laboró para el Departamento del Cesar - Asamblea Departamental del Cesar en calidad empleada pública, de manera continua e ininterrumpida, durante el lapso comprendido entre el 27 de enero de 2009 y el «11 de enero de 2011» (sic). Asimismo se deberá determinar, si es procedente condenar a la entidad demandada, que reconozca y pague a la accionante los siguientes emolumentos, causados desde el 27 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2011: salarios dejados de percibir, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, prima de servicios, devolución de las sumas retenidas por concepto de retención en la fuente, aportes al sistema general de pensiones con destino 2 Folios 166 a 174. al fondo de pensiones y cesantías Protección S.A., aportes por afiliación al sistema general Seguridad Social con destino a Salud Total EPS, o a la entidad que lo reemplace, auxilio de cesantías, intereses de cesantías, indemnización moratoria porno consignación de cesantías a un fondo, antes del 15 de febrero de cada año, y todos los demás emolumentos dejados de percibir. De igual forma, si se debe condenar a la entidad demandada, a crear el empleo correspondiente, para el ejercicio de funciones de carácter permanente que venía desempeñando la señora ELIANA MARÍA MEJÍA JIMÉNEZ; al reintegro al cargo que venía desempeñando, a uno igual o superior jerarquía, en las mismas o mejores condiciones de trabajo y

remuneración. 1.4. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia escrita proferida el 20 de octubre de 2016,3 denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) Las pruebas documentales allegadas al plenario no permiten inferir con certeza la existencia de la relación laboral señalada por la demandante, por cuanto solo se cuenta con los contratos de prestación de servicios que fueron suscritos, los cuales, a pesar de existir, dan cuenta de interrupciones entre estos, por lo que la permanencia que se refiere en la demanda queda desvirtuada. Además de ello no se allegaron comprobantes de pago, constancia de aportes a seguridad social o cualquier otro documento que hubiera permitido la demostración de su permanencia ininterrumpida en la Asamblea Departamental del Cesar. ii) Los testimonios traídos al proceso con los que la accionante pretende demostrar que existió una prestación ininterrumpida de sus servicios como asistente de diputados no generan ninguna certeza, porque las declarantes empezaron y/o terminaron de laborar en fechas distintas a la demandante y el supuesto conocimiento de la data en la que esta terminó sus labores la conocían solo por visitas ocasionales que realizaban a la entidad. iii) Si bien se demostró el cumplimiento de un horario, esto se dio a manera de una simple coordinación, pues los diputados no sesionan todos los días, luego debían impartirse directrices para la adecuada prestación del servicio contratado, lo cual fue aceptado por los testigos, por lo que no se desnaturalizó en ningún momento el contrato de prestación de servicios por esos hechos.

3 Folios 210 a 228. Con ponencia del magistrado José Antonio Aponte Olivella. iv) Adicionalmente, no se acreditó que las funciones o actividades encomendadas las hubieran realizado en igualdad de condiciones a la de un funcionario de la planta de la Asamblea Departamental, pues ni en la demanda ni en las pruebas se hace referencia a dicho personal, por lo que la parte actora no cumplió con la carga probatoria de la que habla el artículo 167 del Código General del Proceso. 1.5. El recurso de apelación El apoderado de la señora Eliana María Mejía Jiménez, interpuso recurso de apelación4 en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) Para que se configure el elemento subordinación se requiere que el empleador esté facultado para exigirle al trabajador el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, sobre la cantidad y calidad del trabajo, esto es, lo importante es que tenga la posibilidad de mandar al trabajador, de indicarle cómo debe hacer su trabajo y de sancionarlo disciplinariamente. ii) Entre las obligaciones plasmadas en los contratos de prestación de servicios de la demandante se estipulaba realizar «las demás actividades que le sean asignadas por quién ejerza el control de procesos y procedimientos», de suerte que resulte claro que la señora Mejía Jiménez no coordinaba las actividades a realizar con el diputado o con el superior, sino que éste le asignaba las actividades y tareas a realizar de forma directa. iii) El departamento del Cesar en realidad sí hizo uso de los poderes que

derivan de la subordinación, porque los testimonios rendidos por las señoras Etilia Romero y Consuelo Vides Ovallos dan cuenta de las órdenes que recibía la demandante, el cumplimiento de horarios y labores, la continuidad de servicio y la dependencia durante toda la relación laboral en virtud de un contrato de trabajo. 1.6. Alegatos de conclusión en segunda instancia 4 Folios 234 a 249. Ni la señora Eliana María Mejía Jiménez ni el departamento del Cesar se pronunciaron en esta etapa del proceso.5 1.7. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.6 La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si entre la señora Eliana María Mejía Jiménez y la entidad demandada, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial. 2.2.1. Del principio de primacía de la realidad sobre las formas La Constitución Política de 1991, en su preámbulo, asegura a sus integrantes «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

Dicho marco valorativo es desarrollado, entre otras disposiciones, por el artículo 13 ibidem, que enseña que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley «recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos

derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica»,7 y por el artículo 25 ibídem, que garantiza el derecho al trabajo en 5 Folio 267. 6 Ibidem. 7 Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. condiciones dignas y justas. Tales postulados se erigen, entonces, como valores y propósitos del Estado Social de Derecho, cuyos alcances fueron fijados por la Corte Constitucional desde la sentencia T-406 de 1992. Por su parte, el artículo 53 ibídem consagra el principio de la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», como una garantía de los trabajadores a que se reconozca su relación laboral más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado. La referida norma es del siguiente tenor: Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios

mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. Lo anterior permite advertir que la finalidad de dicha regla no es otra que la de exigir al legislador la materialización uniforme, en los distintos regímenes, de los principios mínimos sustantivos que protegen a los trabajadores. Por tanto, toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, aquellas donde el Estado es el empleador, deberá ser analizada con base en dichos principios y bajo una perspectiva ampliamente garantista. Además, el referido artículo señaló que los convenios internacionales sobre el trabajo debidamente ratificados forman parte de la legislación interna (Bloque de

constitucionalidad laboral). Sobre este respecto, es importante señalar que en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-,8 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización,9 que reza que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». Así pues, ese Convenio es fuente de derecho y su aplicación es directa en el ordenamiento jurídico interno, según lo establecido en los artículos 53 y 93 de la Constitución Política. En armonía con lo anterior, se tiene que el artículo 122 ibidem consagra que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente». A su vez, el artículo 123 ib. determina quienes se consideran servidores públicos. Antes del mencionado marco constitucional surgido de la Carta de 1991, se tiene que el Gobierno Nacional profirió el Decreto 2400 de 1968 «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil», disposición que fue modificada por el artículo 1.º del Decreto Ley 3074 de 1968, en los siguientes términos:

ARTICULO 1o. Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2o. quedará así: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. 8 Aprobada el 11 de abril de 1919. 9 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. (Negrita no es del texto) La parte resaltada por la Sala fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, en los siguientes términos: La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese efecto

deben crearse los empleos requeridos. Cabe advertir que esa regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual «En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos». Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados. De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones públicas y, iii) prohíbe la desviación de poder en la contratación pública. De igual manera, la norma acusada despliega los principios constitucionales

de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal de la administración exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y transparencia, al servidor con mayores calidades y méritos. […] En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada. Por su parte, el artículo 7º del Decreto reglamentario 1950 de 1973,10 incluyó la misma prohibición al disponer que «salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional». Además, dicha prohibición puede deducirse, de forma excluyente, en el artículo 2 del Decreto 1042 de 1978, pues al definir «la noción de empleo público», determinó como tal el «conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública», lo que se traduce en que solo mediante este tipo de

vinculación pueden desarrollarse las funciones permanentes de la Administración Pública. Posteriormente, al igual que en los artículos citados en los párrafos que anteceden, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 limitó el uso del contrato de prestación de servicios para casos y circunstancias específicas, como se explicará con mayor detalle en el siguiente numeral de este marco normativo. A su turno, el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, «por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República», estipuló que la estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrían los cargos necesarios para su funcionamiento, luego estos en ningún caso podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes. Sin embargo, admitió que en el evento en que fuera necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el ministro o el director del Departamento Administrativo semestralmente tendrán que presentar un informe al Congreso sobre el particular. 10 «Por el cual se reglamentan los DecretosLeyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil.» Con todo, el Código Sustantivo del Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos para estructurar una relación laboral en los siguientes términos: i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia «del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo,

tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al País»; y iii) un salario como retribución del servicio, presupuestos que han servido de sustento a esta corporación para determinar la existencia de un vínculo laboral. En efecto, esta Sección en la sentencia del 4 de febrero de 2016, expediente 0316-14, consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve desarrolló los elementos de la relación laboral así: (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mant