CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-39-000-2014-00375-01(4043-16)-2019

PENSIÓN DE INVALIDEZ Y PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Incompatibilidad / PENSIÓN DE INVALIDEZ Y PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Posibilidad de escoger la más favorable al beneficiario Se presenta incompatibilidad entre las pensiones de jubilación e invalidez bien sea de origen común o profesional, pues el ordenamiento jurídico restringe dicha posibilidad y no pueden ser disfrutadas conjuntamente por las siguientes razones: 1.- Tienen su origen en una misma relación laboral; 2.- Están condicionadas a los aportes que la demandante realice al Sistema General de Seguridad Social;3.- Su finalidad es la misma, es decir, mientras la pensión de vejez tiene como objeto cubrir la pérdida de la capacidad de trabajo por haber llegado la persona a la vejez, la pensión de invalidez se encamina a cubrir la pérdida de la capacidad laboral pero ya en razón de la invalidez, es decir cumplen la misma función protectora para permitir la subsistencia de la persona sea por su condición de vejez o invalidez. (…)Sumado a lo anterior, no existe norma que consagre expresamente la compatibilidad entre la pensión de invalidez y la pensión de jubilación, por el contrario, tal como se indicó en acápites anteriores, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 expresamente la prohíben. Por tanto, como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia, la [ demandante ] tiene la posibilidad ante la administración de optar por la que más le convenga económicamente, siendo una actuación administrativa ajustada al ordenamiento

jurídico, pues la norma la faculta para escoger cuál de esas pensiones le es más favorable. Lo anterior de conformidad a lo consagrado en los artículos 31 y 88 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, respectivamente, y por tanto, no se vulneran principios constitucionales como el de favorabilidad o derechos adquiridos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968-ARTÍCULO 64 / DECRETO 1848 DE 1969 - ARTÍCULO 88

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE Y PENSIÓN GRACIA - Compatibilidad / SALARIO - Compatibilidad Los docentes pueden adquirir el estatus pensional, obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y a la vez seguir ejerciendo la actividad, toda vez que en el caso especialísimo de estos, no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario, así como tampoco entre la pensión gracia, el salario y la pensión de jubilación. En conclusión: A los docentes no los cobija la prohibición de no recibir doble asignación del tesoro público por disposición de la ley, en el entendido que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre la pensión de jubilación, la pensión gracia y el salario. Dicho en otros términos, se mantiene la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha reconocido una pensión puedan disfrutar de dicha prestación y, continuar laborando hasta su retiro definitivo. Así mismo, la compatibilidad de pensiones para los docentes es procedente para la pensión especial de gracia y una pensión

ordinaria.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 14 / LEY 60 DE 1993 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 128

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 20001-23-39-000-2014-00375-01(4043-16)

Actor: BERTHA CHÁVEZ DE RÍOS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Vinculado Municipio de Valledupar, Secretaría de Educación Temas: Incompatibilidad pensión de jubilación e invalidez SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

Sentencia O-043-2019

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de julio de 2016 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Bertha Chávez de Ríos en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio y como vinculado el municipio de Valledupar, Secretaría de Educación. Pretensiones1

1. Declarar la nulidad del Oficio SAC-7426 del 14 de mayo de 2014, mediante el cual se negó el pago de la pensión de jubilación a favor de la señora Bertha

Chávez de Ríos. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó:

2. Ordenar a la demandada que a partir del mes de noviembre de 2012, restablezca el derecho y pago de la pensión de jubilación en los términos y cuantía que le había sido reconocida, con la inclusión de los aumentos automáticos anuales.

3. Ordenar el pago de todas las mesadas pensionales dejadas de cancelar desde la fecha de suspensión de la pensión de jubilación y hasta el día que se desembolse efectivamente, incluidas las primas consagradas en la Ley 91 de 1989, así como los aumentos previstos en la Ley 71 de 1988.

4. Ordenar el pago de los intereses moratorios que se generen a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria, al tenor de lo regulado en el artículo 192 y en el numeral 4 del artículo 195 del CPACA.

5. Dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA.

6. Condenar en costas y agencias en derecho.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL2

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la

prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) 1 Folios 28 y 29. 2 Folios 176 a 180 y cd visible a folio 182. 3 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo4. En el presente caso a folio 178 y cd visible a folio 182, en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente: «[…] La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no propuso excepciones previas. Se deja constancia que la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, no contestó la demanda. De esta manera, el Despacho no tiene excepciones previas que resolver. […]» La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.5 En el sub lite de folios 178 a 179 y cd que obra a folio 182, se fijó el litigio respecto de los hechos de la demanda y su contestación, así como del problema jurídico, así: Hechos de la demanda y su contestación según la fijación del litigio «[…] Indica el apoderado de la parte demandante que, la señora BERTHA CHÁVEZ DE RÍOS fue pensionada por jubilación (docente), mediante Resolución 130 de 2006. A pesar de haberse expedido dicha resolución la señor (sic) CHÁVEZ DE RÍOS siguió laborando hasta que en el año 2012 fue incapacitada por enfermedad de origen profesional que produjo una pérdida de su capacidad laboral del 96% según dictamen médico de su EPS, por lo que en fecha de 11 de septiembre de 2012 se le concede pensión de invalidez por medio de la Resolución 0515. Que la señora CHÁVEZ DE RÍOS fue presionada, bajo el criterio de que ambas pensiones eran incompatibles (vejez e invalidez), a renunciar a la pensión de jubilación sin que precediera autorización del Ministerio del Trabajo, hoy Protección Social, por lo que en fecha de 25 de abril de 2014 se presentó a la Secretaría de Educación de Valledupar escrito tendiente a obtener el restablecimiento de la pensión de jubilación de la demandante, por cuanto no

existe incompatibilidad entre estas dos pensiones, petición que fue denegada por medio de oficio (sic) SAC-7246 del 14 de mayo de 2014. 4 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 5 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB Por su parte, la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad demandada, por intermedio de su apoderado judicial considera que no le asiste razón a la parte demandante por cuánto (sic) el Decreto 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969 establecen que las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí, por lo que no es posible acceder a las pretensiones de la demanda. […]» (Mayúsculas del texto). Problema jurídico según la fijación del litigio «[…] determinar en sentencia que ponga fin al proceso, si tal como lo señala el apoderado de la parte demandante, la señora BERTHA CHÁVEZ DE RÍOS sí es beneficiaria tanto de la pensión de invalidez reconocida por la Resolución 0515 de 2012, así como de la pensión de jubilación que había sido reconocida por Resolución 130 de 2006, la cual, según su apoderado, fue obligada a renunciar. […]» (Mayúsculas del texto). La decisión quedó notificada en estrados y las partes manifestaron estar de

acuerdo.

SENTENCIA APELADA6

El a quo profirió sentencia escrita, en la cual denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Luego de realizar un recuento de la normativa aplicable, afirmó que de conformidad con los artículos 31 del Decreto 3135 de 1968 y 88 del Decreto 1848 de 1969, las pensiones de jubilación e invalidez son incompatibles entre sí, circunstancia que ha sido reiterada en varias oportunidades por parte del Consejo de Estado7. En ese sentido, señaló que un docente no puede pretender el reconocimiento de una pensión de invalidez y una de jubilación, en la medida que ambas prestaciones económicas procuran salvaguardar a la persona de los efectos adversos de un mismo riesgo o contingencia, esto es, la pérdida de capacidad laboral bien sea por vejez, una enfermedad o un accidente, que en todo caso, trae como consecuencia la disminución de su capacidad normal de trabajo. Seguidamente, analizó las pruebas llegadas al plenario para concluir que como lo pretendido en el sub lite era el restablecimiento en el pago de la pensión de jubilación a favor de la señora Bertha Chávez de Ríos de forma simultánea con la pensión de invalidez de la cual era beneficiaria desde el año 2012, no había lugar al reconocimiento deprecado, dada la incompatibilidad pensional señalada. Finalmente, condenó en costas a la demandante. RECURSO DE APELACIÓN8 6 Folios 543 a 556. 7 Para tal fin citó apartes jurisprudenciales de la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2010.

Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Radicación: (1067-09). 8 Folios 568 a 571.

La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones, conforme los argumentos que a continuación se exponen: Sostuvo que al tenor del artículo 48 de la Constitución modificado por el Acto Legislativo 1 de 2005, la seguridad social es un derecho irrenunciable e imprescriptible, por lo que ninguna persona beneficiaria de la pensión de jubilación, puede renunciar a aquella sin intermediación de las autoridades del trabajo. De igual forma, expuso que el problema se suscita cuando el docente es calificado con más del 50% de la pérdida de capacidad laboral por enfermedad profesional, en lugar de una indemnización económica tendría derecho a la pensión de invalidez, sin embargo, en el régimen excepcional de prestaciones sociales del magisterio, no existe la pensión de jubilación por enfermedad profesional, porque esta fue creada a partir de la Ley 100 de 1993, y de no aplicarse en armonía con la Constitución Política, el docente se vería enfrentado a las siguientes situación: i) Si disfruta de la pensión de jubilación y adquiere una enfermedad profesional con una pérdida de capacidad laboral del 49%, se hace acreedor a una indemnización así como el reintegro al trabajo hasta que cumpla 65 años; ii) si la calificación supera el 50% debe darse aplicación estrictamente al régimen excepcional de prestaciones en materia de riesgos profesionales, el docente no tendría derecho a la indemnización y debe ser retirado del cargo y; iii) si percibe

pensión de invalidez por enfermedad profesional antes de cumplir los requisitos para alcanzar la pensión de jubilación, esta se niega con igual argumentos, es decir, que es incompatible con la pensión de invalidez. Igualmente, arguyó que las situaciones señaladas anteriormente se presentan por la omisión del legislador respecto de los docentes que gozan de un régimen especial en pensiones o por no aplicar el traslado de las normas del régimen general al excepcional, en acatamiento a la tesis sostenida por la Corte Constitucional, en el sentido de que cuando el régimen especial no contempla cierta prestación, en virtud del principio de favorabilidad se debe acudir al régimen general, que ha permitido el reconocimiento de la mesada 14 y pensión de sobrevivientes a los docentes. Finalmente, manifestó que en virtud de los principios constitucionales, debe darse aplicación al régimen prestacional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues una omisión legislativa no puede ser soportada por el administrado. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio9: Hizo referencia a la procedencia de la reliquidación de la pensión 9 Folios 591 a 596. con la inclusión de los factores salariales percibidos en el último año de servicios, lo cual difiere completamente del tema aquí tratado. Ministerio Público10: La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, luego de realizar un resumen de lo discurrido en el proceso, indicó que la normativa es clara en señalar la incompatibilidad entre la pensión de vejez y la de

invalidez, por tanto, el fallo recurrido debe ser confirmado. La parte demandante y el municipio de Valledupar, guardaron silencio en esta etapa procesal11. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo12, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso13, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 1. ¿La señora Bertha Chávez de Ríos en calidad de docente oficial a quien le fue reconocida la pensión de invalidez, tiene derecho al reconocimiento y pago simultáneo de la pensión de jubilación? Al respecto la Subsección sostendrá la siguiente tesis: la pensión de jubilación y la de invalidez no son compatibles, toda vez que se trata del reconocimiento de dos 10 Folios 597 a 605 vuelto. 11 Ver constancia secretarial obrante a folio 606. 12 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de

revisión o de unificación de jurisprudencia. 13 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» pensiones de jubilación de carácter ordinario y, su finalidad es la misma, esto es, proporcionarle a la persona lo necesario para subsistir, como a continuación se argumenta. Compatibilidad en el reconocimiento pensional de los docentes En relación con las pensiones de los docentes el ordinal 2.º literal a) del artículo 14 de la Ley 91 de 1989, indicó: «[…] Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de

los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. […]» Por su parte, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, señaló: «[…] ARTICULO 6o. Administración del personal. […] El régimen prestacional y aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. […]» Por su parte, el parágrafo 2.º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, trae como excepciones a la aplicación del régimen de seguridad social, entre otros, a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio «[…] cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. […]» Finalmente, el artículo 128 de la Constitución Política señala: «[…] Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese

por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. […]» Al respecto, esta Corporación14 ha señalado: «[…] Reiteradamente esta Corporación ha expresado que es improcedente reconocer dos pensiones ordinarias de jubilación, así la preceptiva jurídica aplicable a los docentes permita a éstos percibir simultáneamente pensión de 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 3 de mayo de 2001, número interno 2841 de 2000. Consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero. jubilación y el sueldo por los servicios docentes que pueden seguir prestando. Así, en la sentencia del 10 de abril de 1997, Actora: Eunice Arias de Arias, Exp. No. 12.776, Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, luego de determinar que la pensión cuyo reconocimiento requería la demandante era la pensión ordinaria de jubilación, puntualizó que la misma podría ser compatible con otras pensiones, por ejemplo con la pensión gracia del orden nacional pero no con otra pensión ordinaria de jubilación. Se tiene entonces, que ni las normas a que se ha hecho referencia ni ninguna otra disposición superior, establece la compatibilidad de la percepción de la pensión gracia con dos pensiones ordinarias de jubilación, o la compatibilidad de percibir dos pensiones ordinarias de jubilación, categoría que se reitera, tendría la pensión cuyo reconocimiento reclama el demandante. […]» (Subraya la Sala). Es decir, que los docentes pueden adquirir el estatus pensional, obtener el

reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y a la vez seguir ejerciendo la actividad, toda vez que en el caso especialísimo de estos, no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario, así como tampoco entre la pensión gracia, el salario y la pensión de jubilación.

En conclusión: A los docentes no los cobija la prohibición de no recibir doble asignación del tesoro público por disposición de la ley, en el entendido que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre la pensión de jubilación, la pensión gracia y el salario. Dicho en otros términos, se mantiene la posibilidad de que los docentes a los cuales se les ha reconocido una pensión puedan disfrutar de dicha prestación y, continuar laborando hasta su retiro definitivo.

Así mismo, la compatibilidad de pensiones para los docentes es procedente para la pensión especial de gracia y una pensión ordinaria. Régimen aplicable – según fecha de vinculación al servicio docente De conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 200315, las personas vinculadas al servicio educativo, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Ahora bien, los docentes vinculados con anterioridad a la misma, se les aplica la Ley 91 de 1989. Criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, que señala: «[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales,

nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con 15 «[…] Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […]». anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. […]» Así las cosas, toda vez que en el presente asunto la demandante se encontraba vinculada en el servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 12 de marzo de 1970, conforme se desprende del Formato Único para la Expedición de Historia Laboral visible de folios 210 a 212, se colige que en lo correspondiente al régimen pensional de esta, se rige por la

Ley 91 de 1989. Sin perjuicio de lo anterior, dado que la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado16 que el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional, las prerrogativas que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el sub lite se encuentran señaladas por la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Lo anterior, en razón a que Ley 91 de 1989, en su artículo 15 previó lo siguiente: «[…] Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]». Como se desprende de las referidas disposiciones, a los docentes nacionales vinculados a partir del 1.° de enero de 1990 se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general del sector público. Para los docentes

nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial. En tales términos, el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional y, por ello, las disposiciones que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el presente asunto son las contenidas en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

En conclusión: En el presente caso toda vez que la demandante ingresó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014). Radicación número: 15001-23-33-000-2012-00170-01(3008-13). régimen para el reconocimiento pensional se encuentra señalado en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la pensión de invalidez El artículo 31 del Decreto 3135 de 196817 indicó que las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez, son incompatibles entre sí y el empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas en los siguientes términos: «[…] Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles

entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas. […]» La anterior normativa, tenía sustento en el artículo 64 de la Constitución Nacional de 1886 y en el ordenamiento jurídico actual en la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público. Se resalta que dicha disposición se había instituido desde el artículo 88 del Decreto 1848 de 196918, así: «[…] ARTICULO 88. INCOMPATIBILIDAD. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente. […]» (Subraya la Sala). Conforme a la normativa en cita, es claro que las pensiones de jubilación e invalidez se excluyen entre sí, y bajo este contexto, el jubilado solo puede optar por una de ellas. En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado19 «[…] Reiteradamente esta Corporación ha expresado que es improcedente reconocer dos pensiones ordinarias de jubilación, así la preceptiva jurídica aplicable a los docentes permita a éstos percibir simultáneamente pensión de jubilación y el sueldo por los servicios docentes que pueden seguir prestando. Así, en la sentencia del 10 de abril de 1997, Actora: Eunice Arias de Arias, Exp. 12.776, Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, luego de determinar que la pensión cuyo reconocimiento requería la demandante era la pensión ordinaria de

jubilación, puntualizó que la misma podría ser compatible con otras pensiones, por ejemplo con la pensión gracia del orden nacional pero no con otra pensión ordinaria de jubilación. Se tiene entonces, que ni las normas a que se ha hecho referencia ni ninguna otra disposición superior, establece la compatibilidad de la percepción de la pensión gracia con dos pensiones ordinarias de jubilación, o la compatibilidad de percibir dos pensiones ordinarias de jubilación, categoría que se reitera, tendría la pensión cuyo reconocimiento reclama la demandante. […]». 17 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» 18 «Por el cual se