CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-39-000-2015-00070-01(4625-16)-2019

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORALElementos / CARGA DE LA PRUEBA El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales. De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 NUMERAL 3 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 23

SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA – Definición Como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, con respeto a la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales. el demandante sí debió ejecutar su contrato en condiciones diferentes a la independencia y autonomía propia de este tipo de vinculaciones con el Estado, pues de ellas se desprende que el [demandante] tenía que hacer presencia permanente en las instalaciones del Hospital Rosario Pumarejo de López, de lunes a viernes para desarrollar las actividades contratadas en su especialidad de dermatología. De igual forma, tenía que tener disponibilidad las 24 horas del día, los siete días de la semana, para atender los casos que se presentaren en el proceso de Urgencias que requirieran de sus precisos conocimientos, situación que implica que las actividades contractuales se desarrollaran en circunstancias de tiempo, modo y lugar que no podían ser escogidas libremente por el demandante. Asimismo, al contratista se le designaron funciones que no estaban ligadas directamente con el objeto contractual como eran aquellas de carácter docente como se trató del apoyo en la «[…] ejecución del proceso en el programa docente de la E.S.E.-Hospital Rosario Pumarejo de López, de acuerdo a la rotación de estudiantes en su especialidad […]».

CONSEJO DE ESTADO

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SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 20001-23-39-000-2015-00070-01(4625-16)

Actor: WILMER CAICEDO MAESTRE

Demandado: HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ E.S.E.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Contrato de prestación de servicios. Relación laboral subordinada. Ejecución habitual y cotidiana de actividades como médico dermatólogo en las instalaciones hospitalarias.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

Sentencia O-035-2019

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 11 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA1

El señor Wilmer Caicedo Maestre, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López. Pretensiones2:

1. Declarar la nulidad del acto administrativo del 22 de noviembre de 2013, proferido por el gerente de la entidad demandada y por medio del cual se negó

la solicitud de reconocimiento de la relación laboral. 1 Folios 2 a 15. 2 Folios 2 a 3. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

2. Declarar que entre el señor Wilmer Caicedo Maestre y la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López existió una relación de carácter laboral.

A título de restablecimiento del derecho, rogó por lo siguiente:

3. Condenar a la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López a pagar en favor del demandante las sumas correspondientes por concepto de: cesantías, intereses a las cesantías, sanción moratoria por no consignación de las cesantías en un fondo, primas de navidad, de servicios, de vacaciones, indemnización por despido injusto, así como el reintegro de los valores pagados por el señor Caicedo Maestre a salud y pensión.

4. Condenar en costas a la demandada.

Fundamentos fácticos relevantes3:

1. El señor Wilmer Caicedo Maestre manifestó que prestó sus servicios como médico dermatólogo a la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López entre el 23 de febrero de 1993 y el 30 de junio de 2013.

2. En dicho lapso ejecutó sus funciones bajo la dependencia y subordinación del gerente y personal administrativo, con una jornada laboral de lunes a viernes por más de 8 horas diarias, impuesta por el ente hospitalario. Asimismo, aseveró que prestó su servicio de manera personal, con subordinación y recibió de manera mensual un salario por ello.

3. El 19 de noviembre de 2013 solicitó el pago de sus prestaciones sociales ante la entidad demandada, a lo cual esta negó la petición mediante acto administrativo del 22 de los mismos mes y año, el cual fuera notificado el 4 de diciembre de esa anualidad.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL4

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.5 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la 3 Folios 3 a 5. 4 Folios 233 a 237. 5 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo6. En el presente caso, en folios 233 a 234, se indicó lo siguiente respecto a la etapa de excepciones: «[…] advierte el Despacho en primer lugar, que si bien es cierto la excepción de “prescripción” se encuentra catalogada dentro de aquellas que deben resolverse en esta oportunidad, también lo es que para ello, se debe determinar primero si al actor le asiste o no el derecho reclamado, y, en caso de encontrar acreditado éste, analizar si existe prescripción de las asignaciones mensuales solicitadas, aplicándose la regla general de prescripción trienal, lo cual es pertinente únicamente al resolver el fondo del asunto. Ahora bien, en relación con la excepción de “inepta demanda”, si bien ésta se encuentra catalogada como aquellas para resolver dentro de la presente audiencia, también lo es que los argumentos expuestos por el apoderado de la entidad demandada para fundamentarla, tiene que ver con lo que se va a decidir en el fondo del asunto. Finalmente, con relación a la excepción de “legalidad del acto administrativo demandado”, planteada por el Hospital Rosario Pumarejo de López, no se hará pronunciamiento alguno, pues ésta al igual que las anteriores, atañe al fondo del asunto, y por tanto, se resolverán al dirimir el conflicto, es decir, en la sentencia. […]» La decisión quedó notificada en estrados. Las partes manifestaron estar de acuerdo. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre

ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.7 En el sub lite, en folios 234 y 235, el Tribunal fijó el litigio así: «[…] lo que se convierte en motivo de debate en el presente asunto, es, en primer lugar, establecer si es nulo o no el acto administrativo contenido en el oficio de fecha 22 de noviembre de 2013 por medio del cual el Gerente del Hospital Rosario Pumarejo de López niega el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas por el actor tales como, cesantías, intereses de cesantías, prima de navidad, prima de servicio, vacaciones, prima vacacional, y demás emolumentos, así como el 100% de los aportes tanto de salud como en pensión, a partir del 23 de febrero de 1993 hasta el 30 de junio de 2013 período durante el cual laboró en ese establecimiento bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios. En caso de ser afirmativa la premisa anterior, se deberá establecer si existió una relación laboral desde el 23 de febrero de 1993 hasta el 30 de 6 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 7 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co junio de 2013, entre el señor WILMER CAICEDO MAESTRE y el Hospital

Rosario Pumarejo de López sin solución de continuidad; y como consecuencia de ello, si el hoy demandante tiene derecho a que se le paguen las prestaciones sociales, y demás derechos laborales generados en igualdad de condiciones a los que devengan los demás empleados públicos de la entidad. Asimismo, al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por la no consignación de las cesantías, la indemnización por despido injusto, al reintegro de los valores pagados por concepto de salud y pensión. Finalmente, se deberá estudiar la procedencia de la indexación de los valores correspondientes a prestaciones sociales, y el pago de las costas. […]». Las partes manifestaron estar de acuerdo con el litigio planteado.

SENTENCIA APELADA8

El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia escrita dictada el 11 de agosto de 2016, resolvió: «[…] PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de “legalidad del acto administrativo demandado, inepta demanda y prescripción de los derechos laborales”, propuestas por la entidad demandada, en atención a las explicaciones que anteceden. SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio sin número, de fecha 22 de noviembre de 2013, por medio del cual, el Gerente del Hospital Rosario Pumarejo de López E.S.E., negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales a que tiene derecho el señor WILMER CAICEDO MAESTRE; declarando en consecuencia la existencia de una relación laboral entre el demandante y el ente hospitalario, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: Como restablecimiento del derecho, CONDENAR a la E.S.E.S HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ, a reconocer y pagar al señor WILMER CAICEDO MAESTRE, a título de reparación del daño, el valor equivalente a las prestaciones sociales que se reconocen a los empleados del ente hospitalario, que desempeñaban similar labor, tomando como base para la liquidación los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, por el período comprendido entre el 13 de agosto de 2010 y el 18 de julio de 2012, excluyendo los periodos de tiempo en que no tuvo contrato vigente. CUARTO: Asimismo, CONDENAR a la E.S.E. HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ, a que pague a favor del señor WILMER CAICEDO MAESTRE, la cuota parte correspondiente que no trasladó al Sistema de Seguridad Social (Salud y Pensión). El tiempo laborado se computará para efectos pensionales. […] SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. […]» (Negrita y mayúscula del texto original) La anterior decisión la profirió con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal encontró demostrada la prestación personal del servicio por parte del demandante a la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López, pero únicamente por el periodo comprendido entre el 13 de agosto de 2010 y el 18 de julio de 2012.

Respecto a los otros periodos alegados por el señor Caicedo Maestre, sostuvo 8 Folios 276 a 298. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co que no se aportó un medio de prueba que permitiera inferir la existencia de la relación laboral con anterioridad o posterioridad a esa fecha, como son los contratos u otros documentos de los cuales se advirtiera la prestación del servicio. Asimismo, agregó que los contratos de prestación de servicios aportados por el demandante, correspondientes a los años 2008 y 2009 no demuestran la existencia de una relación entre este y el hospital porque estos dieron cuenta de la contratación de servicios por parte de la E.S.E. con la Cooperativa de Trabajo Asociado Trainsalud – Cootrainsalud y, sostuvo, que de estos no podía inferirse la prestación del servicio de dermatología por parte del demandante a la entidad demandada. Frente al elemento de la continuada subordinación y dependencia, indicó que el objeto contractual para el cual fue contratado el señor Wilmer Caicedo Maestre fue el de prestar servicios como dermatólogo, por lo cual concluyó que en cumplimiento de sus funciones se podía afirmar que este brindó atención permanente las 24 horas en los servicios de dermatología, urgencias, hospitalización, consulta externa y cirugía, motivo por el cual su labor la debía realizar en un horario determinado necesariamente por el hospital con lo cual se limitó su autonomía e independencia porque de lo contrario, se afectaría la prestación del servicio de salud. Finalmente, consideró que en el presente caso no operó el fenómeno de la prescripción porque la reclamación administrativa fue incoada el 19 de enero de 2013 y la vinculación con la entidad demandada finalizó el 18 de julio de 2012, es decir que no habían transcurrido los tres años para reclamar su derecho.

RECURSO DE APELACIÓN9

La E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López apeló la decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, al considerar que este erró al encontrar acreditada la subordinación y dependencia continuada entre el demandante y el hospital. Para el efecto, señaló que el demandante no allegó pruebas que acreditaran la configuración de ese elemento de la relación laboral, así como tampoco probó que la labor fuera inherente a la entidad y la similitud de las funciones que cumplía con las del personal de planta. En ese sentido, indicó que entre contratante y contratista se configuró una relación de coordinación que no puede ser confundida con la subordinación laboral, y que en virtud de la primera también se puede exigir el cumplimiento de un horario, dar instrucciones o exigir la entrega de informes. Con base en lo anterior solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda por cuanto no está demostrada la existencia de una relación laboral entre demandante y el ente hospitalario ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada allegó escrito de alegaciones en segunda instancia de forma extemporánea; por su parte, el demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa. Todo lo anterior según la constancia obrante a folio 355 del expediente. 9 Folios 304 a 310. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para

resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso11, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación.

Problemas jurídicos: En ese orden, los problemas jurídicos se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿En el sub examine se comprobó la configuración del elemento de la continuada subordinación y dependencia entre el señor Wilmer Caicedo Maestre y la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López, pese a haber sido vinculado mediante contratos de prestación de servicios?

En caso afirmativo, 2. ¿En el presente caso, hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, frente a algunos o todos los periodos en los cuales estuvo vinculado el señor Wilmer Caicedo Maestre y cómo debe restablecerse el derecho de la demandante frente a los aportes a pensión?

Primer problema jurídico: ¿En el sub examine se comprobó la configuración del elemento de la continuada subordinación y dependencia entre el señor Wilmer Caicedo Maestre y la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López, pese a haber sido vinculado mediante contratos de prestación de servicios?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: el demandante demostró la configuración de la subordinación o dependencia continuada. Lo anterior se sustenta en las razones que se explican a continuación. Contrato de prestación de servicios vs contrato realidad 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando

no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 consagra el contrato de prestación de servicios: «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a

título enunciativo, se definen a continuación: […]

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala). Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual12, y no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes13. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura14 y como medida de protección de la relación laboral, porque a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal15. Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha suscrito convenios

internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica”, ratificó el “Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales”, adoptado en San 12 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba). 13 Ver sentencia C-614 de 2009. 14 Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Francisco Zúñiga Berrio contra el Municipio de Medellín (Antioquia). 15 Corte Constitucional C-614 de 2009. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo

1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de

obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada.

2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos. Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo.

Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las

características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; […] h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. […]» (Subraya la Sala) Las disposiciones citadas, generan el deber del Estado Colombiano de otorgar esas garantías mínimas que deben permear la materialización del derecho al trabajo, por cuanto en los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 se 16 «Artículo 1 Obligación de Adoptar Medidas Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.» «Artículo 2 Obligación de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.» Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co consagró la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias en su orden interno y en cooperación con los demás; para efectivizar los derechos que en el citado Protocolo se reconocen, entre ellos, al trabajo. De allí que en el artículo 53 de la Carta Política elevó a rango constitucional el derecho al trabajo con unos principios mínimos fundamentales, al respecto: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» (Subraya la Sala). Dicho canon constitucional, consagra precisamente el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, que responde a las normas de rango supra y constitucional sobre las condiciones dignas del trabajo, señaladas anteriormente, el cual se desarrolla seguidamente. Naturalización de la relación laboral Ahora bien, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación

laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.17 De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que qu