CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-39-000-2015-00165-01(4871-15)-2018

EXCEPCIONES PREVIAS – Se resuelven en la audiencia inicial / EXCEPCIONES DE MÉRITO – Se resuelven en la sentencia / EXCEPCIONES MIXTAS – Se resuelven en la audiencia inicial Debe el juez determinar si las excepciones planteadas se encaminan a atacar la forma de la demanda o el fondo del asunto, a fin de pronunciarse sobre cada una de ellas en la correspondiente etapa procesal, las previas lo serán en la audiencia inicial del artículo 180 del CPACA y las de mérito en la de juzgamiento consagrada por el artículo 182 ibídem, siendo claro que para el asunto en cuestión, la excepción de prescripción no ataca la forma ni el procedimiento, sino que apunta al derecho mismo. (…). Acorde con lo previsto por el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, una de sus finalidades es resolver todas las situaciones que se constituyan en deficiencias formales que puedan inhibir un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda, por lo que, en la audiencia inicial el funcionario judicial deberá decidir las excepciones que tengan la calidad de previas, es decir, aquellas que se encaminen a atacar la forma del proceso, en procura de evitar decisiones inhibitorias; pero también podrá resolver, como lo anuncia la norma, las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, con el ánimo de que pueda dar por terminado el proceso de manera anticipada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 179 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 100

PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – Configuración / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – Noción Es pertinente señalar que la prescripción extintiva surge cuando transcurre de forma ininterrumpida todo el período de tiempo que dicta la legislación, pues es fruto de la prolongada inactividad del reclamante o acreedor, por lo que, la idea central es que éste puede evitar que prescriba su derecho antes de que el plazo se agote, al realizar ciertos actos que la interrumpen y mantengan vigente el derecho de cobro y la acción que lo ampara. En conclusión, la prescripción se refiere a la extinción de los derechos cuando aquellos no son reclamados durante un periodo de tiempo señalado por la ley, que para el caso de las obligaciones laborales y de seguridad social es de tres años. CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN DE TRABAJOElementos / PRINCIPIO DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES Si bien es cierto que en los procesos en los que se debate la declaratoria de la existencia de la relación laboral, es necesario que se demuestren los tres elementos que la tipifican, esto es, la prestación personal del servicio, subordinación y remuneración como contraprestación del servicio prestado, dándose de esta manera aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 de la Constitución Política y que una vez demostrada su existencia, derivándose de ello el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales; debe examinarse la procedencia del fenómeno extintivo de la prescripción, conforme lo prevé el artículo 180 del CPACA.

CONTRATO REALIDADReconocimiento / PRETENSIÓN DE PAGO DE

APORTES PENSIONALES – Autonomía

[Cuando] se reclama que el tiempo laborado como educador durante la vigencia de los contratos suscritos con la entidad empleadora sea tenido en cuenta para efectos pensionales debe verificarse el agotamiento de la vía gubernativa ante el respectivo ente previsional y su vinculación al proceso judicial como parte, dado su interés en las resultas del mismo como responsable e integrante del Sistema de Seguridad Social, so pena de que la controversia quede circunscrita al reconocimiento de la relación laboral y al pago de las diferencias entre honorarios recibidos tomando como referentes los salarios y prestaciones sociales del personal de planta. FUNCIÓN PÚBLICA – Concepto Para el derecho administrativo, la función pública es entendida como el elemento de la Administración relacionado con la vinculación de las personas naturales al servicio del Estado. De esta noción, surge el concepto de funcionario público, entendido como la persona natural que tiene relación laboral con las entidades oficiales. VÍNCULACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA – Perfeccionamiento / NOMBRAMIENTO / POSESIÓN – Noción / FUNCIONARIO DE HECHO – Noción Surge la vinculación legal y reglamentaria, distinguida porque es la ley la que determina las condiciones de acceso, permanencia y retiro del servicio. La característica principal es que el vínculo se da a través de un acto administrativo de nombramiento, donde es importante señalar que la misma Carta Política solemnizó el inicio del ejercicio de las funciones públicas respecto de los servidores públicos al exigirles la posesión, entendida como el acto de tomar el juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le

incumben. (…). Estos elementos, nombramiento y posesión, unidos hacen que la investidura del empleado público sea completa y regular. Por tanto, la ausencia de alguno de ellos, configura lo que se denomina como funcionario de hecho, es decir aquel que le falta alguno de los requisitos de nombramiento y posesión. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el funcionario de hecho: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 26 de marzo de 2009, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, rad.: 0689-06.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 1

VINCULACIÓN POR CONTRATO DE TRABAJO EN EL SECTOR PÚBLICO – Procedencia / TRABAJADORES OFICIALES - Concepto También existe el modo de vinculación contractual, que es aquel que permite la provisión de ciertos cargos a través de contrato individual de trabajo para desplegar actividades de la Administración que no hacen parte del entorno habitual de labores que desarrolla para materializar los cometidos estatales, siendo tareas complementarias, tales como las del sector vinculado por servicios en cuanto a empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta, empresas financieras del Estado, entre otras. Una segunda categoría, la encontramos en los trabajadores oficiales, que corresponden a las personas que se vinculan por contrato de trabajo para atender labores complementarias de la Administración relacionadas con el objeto social de las empresas industriales y comerciales del Estado y de economía mixta, salvo los de nivel directivo, que son empleados públicos, o con el mantenimiento de una obra

pública, conforme al artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968. VINCULACIÓN POR CONTRATO ESTATAL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOSProcedencia En el derecho público existen normas legales que han establecido lo relativo a la vinculación mediante contratos de prestación de servicios; esta clase de vinculación se encuentra regulada en la Ley 80 de 1993, en cuyo artículo 32 se establece que este tipo de contratos solo se pueden celebrar con personas naturales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, cuando no puedan ser realizadas por el personal de planta o requieran de conocimientos especializados.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32

PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA EN EL CONTRATO REALIDAD – Operancia / SENTENCIA DECLARATIVA DEL CONTRATO REALIDAD - Efectos Debe señalar la Sala que en materia de contrato realidad, en aquellos casos en que se accede a las pretensiones de la demanda, esta Sección ha concluido que no opera la prescripción de las prestaciones causadas con ocasión de la relación contractual, en tanto la exigibilidad de los derechos prestacionales en discusión, es imposible con anterioridad a la Sentencia que declara la existencia del vínculo laboral, dado su carácter constitutivo, de manera pues, que es a partir de tal decisión que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto, no podría operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo. No obstante lo anterior, también se ha precisado que el carácter constitutivo de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad no exime al interesado de su deber de reclamar en sede administrativa el reconocimiento del vínculo laboral y el

consecuente pago de las prestaciones sociales, dentro del término de tres años siguientes a la terminación del último contrato, so pena de que opere la prescripción de su derecho. Sobre el particular, en recientes pronunciamientos esta Sala ha considerado que los interesados tienen la obligación de hacer el reclamo ante la administración dentro de un plazo razonable, que no puede exceder el de la prescripción de los derechos prestacionales y salariales que reclama. «En otras palabras, debe decirse que una vez finalizada la relación contractual inicialmente pactada, el interesado debe reclamar ante la administración la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de tres (3) años, so pena de que prescriban los derechos salariales y prestacionales derivados de la referida relación laboral». NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 27 de noviembre de 2014, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, rad.: 3222-13. PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y PENSIÓN GRACIA - Reconocimiento / TIEMPO DE SERVICIO POR CONTRATO REALIDAD DOCENTE OFICIAL – Computo para efecto pensionales Como quiera que dentro del proceso se pretende la declaración de la realidad sobre las formas y el pago de las diferencias salariales y prestacionales de un docente frente a un cargo similar en la planta de personal del ente demandado, debe precisar la Sala que en lo concerniente al tiempo requerido para el reconocimiento de la pensión de jubilación o la pensión gracia, aunque no es el caso a resolver, ya se ha pronunciado para señalar que el prestado a través de

contratos de prestación de servicios debe ser computado para dichos efectos, conforme lo ha señalado esta Subsección. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 19 de enero de 2017, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter, rad.: 2012-00180-01.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 20001-23-39-000-2015-00165-01(4871-15)

Actor: WALBERTO CHÁVEZ MIER Demandado: MUNICIPIO DE ASTREA Ordinario: Nulidad y restablecimiento del derecho Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Confirma decisión que declaró probada la excepción de prescripción extintiva.

Apelación de Auto Interlocutorio. _______________________________________________________________ Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección Segunda1, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido dentro de la audiencia inicial realizada el 12 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante el cual declaró probada la excepción de prescripción propuesta por el municipio demandado.

I. ANTECEDENTES.

1.1.Pretensiones2. El señor Walberto Chávez Mier por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el

artículo 138 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda encaminada a obtener la nulidad del oficio de 1 27 de octubre de 2017, folio 279. 2 Folios 1-3. fecha 22 de septiembre de 2014, proferido por la alcaldesa del municipio de Astrea, que le negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, de conformidad con la relación laboral que según su dicho existió entre el 6 de febrero de 1990 y el 5 de agosto de 1998, en desarrollo del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: 1) Declarar la existencia de una relación laboral con el municipio de Astrea, de conformidad con los contratos de prestación de servicios celebrados con aquél. 2) Pagar los salarios y prestaciones sociales que se deriven de la declaración anterior, en el equivalente a las percibidas por los demás empleados de planta de la entidad demandada, que detalló así: auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, auxilio de transporte y dotación. 3) Reconocer y pagar las cuotas partes que la entidad dejó de trasladar al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión, correspondientes al periodo señalado. 4) Reconocer y pagar a su favor a título de indemnización los aportes parafiscales (ICBF, SENA Y COMFACESAR), así como los subsidios y derechos recreacionales por el no pago de los aportes a la Caja de Compensación Familiar y la bonificación por estar laborando en zona de

alto y difícil riesgo, y acceso. 5) Pagar el ajuste de valor o indexación de las sumas adeudadas con sus intereses respectivos; y 6) Condenar en costas y agencias en derecho a la accionada. 1.2 Hechos3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resume la situación fáctica del demandante así: Planteó que en su condición de docente, se vinculó con el municipio de Astrea a través de diferentes contratos de prestación de servicios que se ejecutaron entre el 6 de febrero de 1990 y el 5 de agosto de 1998, con solución de continuidad 3 Folios 87-93. entre la celebración y terminación de algunos de ellos. Siendo nombrado como docente en propiedad el día 6 de agosto de 1998 por ese ente territorial. Las obligaciones desarrolladas durante su ejecución estuvieron relacionadas con la docencia oficial y fueron prestadas a la administración territorial de manera personal, dentro de un horario de trabajo y bajo la continua subordinación y dependencia de la entidad demandada. 1.3. El auto objeto de apelación4. El Tribunal Administrativo del Cesar mediante auto proferido en audiencia inicial del 12 de noviembre del 2015, declaró probada la excepción de «prescripción» propuesta por la entidad territorial accionada y, como consecuencia dio por terminado el proceso, considerando lo previsto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 19685, como quiera que entre la fecha de terminación del último contrato y la de presentación de la reclamación ante el municipio de Astrea, transcurrieron más de 17 años, lo que supera el plazo de tres años previsto por la norma referida para

efectos de su interrupción, por lo cual los derechos demandados perdieron su exigibilidad. Señaló que si bien la jurisprudencia esta corporación ha señalado que en materia de contrato realidad, la contabilización de los derechos laborales inicia a partir de la ejecutoria de la sentencia constitutiva, también ha considerado que en tales casos debe haberse presentado tanto la reclamación en sede administrativa, como la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de los tres años siguientes a la terminación del vínculo contractual, lo cual responde a la regla general prevista en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 en materia de prescripción. 1.4.El recurso de apelación6. 4 Folios 242-257. 5 Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. 6 Folios 255-256, minutos 8:72 a 17:17 del CD contentivo de la videograbación de la audiencia inicial visible a folio 258. La parte demandante, a través de su apoderado interpuso recurso de apelación contra el auto proferido en audiencia inicial del 12 de noviembre del 2015, que declaró probada la excepción de «prescripción» y dio por terminado el proceso, con el propósito de que sea revocado y en su lugar se siga el curso del proceso, argumentando que, el demandante no ha dejado de estar vinculado a la entidad demandada; pues luego de haber terminado su relación contractual fue nombrado como docente en propiedad por parte del mismo ente territorial, por lo que al no existir solución de continuidad está vigente la relación laboral y en tal virtud,

resulta improcedente declarar la prescripción extintiva de los derechos reclamados. 1.5. Trámite del recurso. Luego de oír los argumentos expuestos por el recurrente contra el auto apelado, se corrió traslado del recurso a los demás sujetos procesales, oportunidad en la que el municipio de Astrea a través de su apoderado y la representante del Ministerio Público mostraron su acuerdo con la decisión adoptada.

II. CONSIDERACIONES. 4.1 De la Competencia.

Sea lo primero advertir la competencia de esta Sala para decidir de plano el recurso, conforme a lo previsto por el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual fue formulado dentro de la oportunidad prevista por el numeral 1º del artículo 244 ibídem, con la debida sustentación. 4.2 Problema Jurídico. El asunto que demanda la atención de la Sala en el presente proceso, se contrae a establecer si en medio de la primacía de la realidad sobre la formalidad, existe solución de continuidad cuando seguido al vínculo contractual inicia una relación legal y reglamentaria, en donde presuntamente se asumieron como funciones las mismas actividades objeto del contrato de prestación de servicios. Para resolver lo planteado, inicialmente la Sala se referirá a la excepción de prescripción extintiva en materia de contrato realidad, luego a los tipos de vinculación del personal de la administración pública, y finalmente al caso concreto. 4.3 De la excepción de prescripción extintiva en materia de contrato realidad. Con la implementación del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo previsto en la Ley 1437 de 2011 se modificó en gran

medida la metodología procesal que venía siendo utilizada en esta Jurisdicción bajo los preceptos del Código contenido en el Decreto 01 de 1984, esto por cuanto al estar el nuevo proceso fundamentado en los principios de inmediación, concentración y publicidad a diferencia del código anterior en el que las excepciones se definían junto con el fondo del asunto, el cambio de un modelo procesal a otro, implica necesariamente variación en la manera, términos y etapas para adelantar el proceso7. El artículo 180 del Código Contencioso Administrativo y de Procedimiento Administrativo, al regular la audiencia inicial prevé en sus numerales 5º y 6º lo siguiente: “(…) 5. Saneamiento. El Juez deberá decidir, de oficio o a petición de parte, sobre los vicios que se hayan presentado y adoptará las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias.

6. Decisión de Excepciones Previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la Audiencia, hasta por el término de 10 días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar a Audiencia se decidirá sobre tales excepciones. 7 Artículo 179 de la Ley 1437 de 2011, que preceptúa: “El proceso para adelantar y decidir todos los litigios respecto de los cuales este Código u otras leyes no señalen un trámite o procedimiento especial, en primera y en única instancia, se desarrollará en las siguientes etapas: 1. La primera, desde la presentación de la

demanda hasta la audiencia inicial. 2. La segunda, desde la finalización de la anterior hasta la culminación de la audiencia de pruebas, y 3. La tercera, desde la terminación de la anterior, comprende la audiencia de alegaciones y juzgamiento y culmina con la notificación de la sentencia. Cuando se trate de asuntos de puro derecho o no fuere necesario practicar pruebas, el juez prescindirá de la segunda etapa y procederá a dictar la sentencia dentro de la audiencia inicial, dando previamente a las partes la posibilidad de presentar alegatos de conclusión. Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente lo dará por terminado cuando en la misma audiencia se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. El Auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. (…)” De conformidad con lo establecido en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en la audiencia inicial se resolverán las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva. Así mismo, el artículo 100 de la Ley 1564 de 20128, enlistó las excepciones previas en los términos que a continuación se citan, norma a la cual se acude por remisión del artículo 306 del CPACA: «ARTÍCULO 100. EXCEPCIONES PREVIAS. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda:

1. Falta de jurisdicción o de competencia.

2. Compromiso o cláusula compromisoria.

3. Inexistencia del demandante o del demandado.

4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado.

5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones.

6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar.

7. Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde.

8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto.

9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios.

10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar.

11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada.» Conforme al contenido de las normas trascritas, debe el juez determinar si las excepciones planteadas se encaminan a atacar la forma de la demanda o el fondo del asunto, a fin de pronunciarse sobre cada una de ellas en la correspondiente etapa procesal, las previas lo serán en la audiencia inicial del artículo 180 del CPACA y las de mérito en la de juzgamiento consagrada por el artículo 182 ibídem, siendo claro que para el asunto en cuestión, la excepción de prescripción no ataca la forma ni el procedimiento, sino que apunta al derecho mismo.

8 Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. En tal virtud, no podría dársele una interpretación literal al contenido normativo consagrado en el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en cuanto que la misma faculta al Juez o Magistrado Ponente para que sea en la audiencia inicial donde se resuelvan las excepciones previas y las mixtas consagradas en dicho artículo, encontrándose entre ellas, la excepción de prescripción extintiva. Acorde con lo previsto por el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, una de sus finalidades es resolver todas las situaciones que se constituyan en deficiencias formales que puedan inhibir un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda, por lo que, en la audiencia inicial el funcionario judicial deberá decidir las excepciones que tengan la calidad de previas, es decir, aquellas que se encaminen a atacar la forma del proceso, en procura de evitar decisiones inhibitorias; pero también podrá resolver, como lo anuncia la norma, las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, con el ánimo de que pueda dar por terminado el proceso de manera anticipada. Es pertinente señalar que la prescripción extintiva surge cuando transcurre de forma ininterrumpida todo el período de tiempo que dicta la legislación, pues es fruto de la prolongada inactividad del reclamante o acreedor, por lo que, la idea central es que éste puede evitar que prescriba su derecho antes de que el plazo

se agote, al realizar ciertos actos que la interrumpen y mantengan vigente el derecho de cobro y la acción que lo ampara. En conclusión, la prescripción se refiere a la extinción de los derechos cuando aquellos no son reclamados durante un periodo de tiempo señalado por la ley, que para el caso de las obligaciones laborales y de seguridad social es de tres años. Si bien es cierto que en los procesos en los que se debate la declaratoria de la existencia de la relación laboral, es necesario que se demuestren los tres elementos que la tipifican, esto es, la prestación personal del servicio, subordinación y remuneración como contraprestación del servicio prestado, dándose de esta manera aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 de la Constitución Política y que una vez demostrada su existencia, derivándose de ello el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales; debe examinarse la procedencia del fenómeno extintivo de la prescripción, conforme lo prevé el artículo 180 del CPACA. No obstante lo anterior, y cuando además de lo señalado se reclama que el tiempo laborado como educador durante la vigencia de los contratos suscritos con la entidad empleadora sea tenido en cuenta para efectos pensionales debe verificarse el agotamiento de la vía gubernativa ante el respectivo ente previsional y su vinculación al proceso judicial como parte, dado su interés en las resultas del mismo como responsable e integrante del Sistema de Seguridad Social, so pena de que la controversia quede circunscrita al reconocimiento de la relación laboral y al pago de las diferencias entre honorarios recibidos tomando como referentes los salarios y prestaciones sociales del personal de planta.

4.4 De la vinculación del personal con la Administración Pública. El régimen jurídico vigente contempla tres clases de vinculación con las entidades públicas, las cuales tienen sus propios elementos que los tipifican, esto es: 1). La vinculación legal y reglamentaria – empleados públicos, 2). La laboral contractual – trabajadores oficiales con esa clase de contratos y 3). Los contratos de prestación de servicios – contratistas. Para el derecho administrativo, la función pública es entendida como el elemento de la Administración relacionado con la vinculación de las personas naturales al servicio del Estado. De esta noción, surge el concepto de funcionario público, entendido como la persona natural que tiene relación laboral con las entidades oficiales. El funcionario público, ha sido asimilado como servidor público a partir de la definición que hizo la Constitución Política en el artículo 123, con la salvedad que éste último se relaciona con el ejercicio de funciones oficiales al servicio de los cometidos estatales, que bien pueden ser desarrolladas por funcionarios públicos, también por los miembros de las Corporaciones Públicas y por personas autorizadas por la ley para el efecto. Un elemento que tiene gran utilidad para entender el panorama de la función pública, se encuentra en el principio de legalidad que distingue el Estado de Derecho, bajo el cual la ley en sentido lato permite y regula la estructura orgánica de la Administración, la conformación de las plantas de personal y la creación, fusión y supresión de empleos o cargos; imperando la unilateralidad en ello, y por ende en la vinculación en cuanto a las condiciones laborales. De este modo, surge la vinculación legal y reglamentaria, distinguida porque es

la ley la que determina las condiciones de acceso, permanencia y retiro del servicio. La característica principal es que el vínculo se da a través de un acto administrativo de nombramiento, donde es importante señalar que la misma Carta Política solemnizó el inicio del ejercicio de las funciones públicas respecto de los servidores públicos al exigirles la posesión, entendida como el acto de tomar el juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben9. Es decir, la posesión se erige como una formalidad sustancial exigible para ostentar la calidad de servidor público, distinguiéndose claramente del acto de elección o nombramiento. Estos elementos, unidos hacen que la investidura del empleado público sea completa y regular. Por tanto, la ausencia de alguno de ellos, configura lo que se denomina como funcionario de hecho10, es decir aquel que le falta alguno de los requisitos de nombramiento y posesión. En esta primera vinculación encontramos a los denominados empleados públicos, que son aquellas personas que se vinculan a la Administración a través de acto de nombramiento para desarrollar o atender un conjunto de funciones que están previa y taxativamente descritas en la ley, es decir un empleo; y que por naturaleza son de carácter permanente e inherentes a la actividad de aquella. Están al servicio del sector central de la Administración, de los ministerios, departamentos administrativos, unidades administrativas especiales, establecimientos públicos, superintendencias, entidades territoriales. Los empleados públicos, son de carrera administrativa, de libre nombramiento y remoción, de periodo fijo y temporales. (Artículo 1°, Ley 909 de 2004).

Desde otra orilla, También existe el modo de vinculación contractual, que es aquel que permite la provisión de ciertos cargos a través de contrato individual de 9 Artículo 122 C.P., en concordancia con el canon 47 Decreto 1950 de 1973. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "A". Consejero ponente: Luís Rafael Vergara Quintero. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009). Radicación número: 25000-23-25-0002004-03773-01(689-06). trabajo para desplegar actividades de la Administración que no hacen parte del entorno habitual de labores que desarrolla para materializar los cometidos estatales, siendo tareas complementarias, tales como las del sector vinculado por servicios en cuanto