CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-39-000-2015-00195-01(5186-16)

SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO – Configuración / TÉRMINO DE LA ADMINISTRACIÓN PARA ATENDER PETICIÓN – 3 meses El silencio administrativo es un fenómeno en virtud del cual la ley contempla que, en determinados casos, a la falta de decisión de la administración frente a peticiones o recursos elevados por los administrados, se le da un resultado que puede ser negativo o positivo. Esa consecuencia se conoce como acto presunto pues, aunque en tales eventos no existe una decisión expresa que contenga la voluntad de la administración frente al asunto que ha sido sometido a su consideración, la ley le da a ese silencio unos efectos similares a los del acto administrativo expreso. La razón de ser del fenómeno del silencio administrativo es la de evitar que los asuntos que la administración debe resolver queden sin decidir de manera indefinida y que los administrados se vieran imposibilitados para hacer valer sus derechos ante la jurisdicción contenciosa, dada la negligencia de la administración en dar respuesta a una petición. (…) Así las cosas, se tiene que una vez transcurridos tres meses a partir de la presentación de la petición sin que se haya obtenido respuesta por la entidad, se presume con el silencio de la administración una respuesta negativa y la posibilidad de demandar directamente el acto. En el caso en concreto, se observa que el señor Edwin Henry Mendiola Rodríguez elevó el 9 de abril de 2013 reclamación administrativa ante la ESE Hospital San Andrés de Chiriguaná, por tanto, los tres meses de que trata el artículo 83 del CPACA, con los que contaba la entidad demandada para resolver

la petición del demandante, so pena de tenerse por configurado el silencio administrativo negativo, se vencían el 9 de julio de la misma anualidad. (…) [S]i bien es cierto que la administración dio respuesta a la petición y que la misma se remitió a la dirección aportada por el señor Mendiola Rodríguez, lo cierto es que no demostró con la guía de envío aportada, la fecha en que fue despachado el oficio y mucho menos que hubiese sido recibido por alguien o que lo hubiesen retornado por alguna causal de devolución. En consecuencia, no existe certeza que, luego de enviarse la respuesta, la misma hubiese llegado a su destino dentro del término de los 3 meses que dispone la ley.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 83

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – No configuración / PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO - Acreditación / REMUNERACIÓNAcreditación / MÉDICO EN GINECOLOGÍA Y OBSTETRICIA EN ESE [E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad se aplica cuando se constata la

continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales. (…) Para esta Subsección está acreditado que el señor Edwin Henry Mendiola Rodríguez prestó de forma personal sus servicios como médico en ginecología y obstetricia en la ESE Hospital San Andrés de Chiriguaná, (…) de acuerdo con contratos de prestación de servicios y la certificación emitida por el área de recursos humanos de la citada institución hospitalaria, entre otros. (…) En lo que tiene que ver con el segundo elemento de la relación laboral [Remuneración por el servicio prestado] obran los contratos de prestación de servicios para los años 2011 y 2012, de las cuales se advierte el valor de los honorarios pactados, así como la forma de pago. (…) Por lo anterior, a juicio de la Sala también se encuentra demostrado el elemento de la remuneración de la relación laboral, aun cuando no se pagaron los honorarios correspondientes a los meses de enero a marzo de 2012. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la figura del contrato realidad de cara a la protección del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23-33000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32NUMERAL 3 / DECRETO 2663 DE 1950 – ARTÍCULO 23 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – No configuración /

SUBORDINACIÓN – No acreditación / MÉDICO EN GINECOLOGÍA Y

OBSTETRICIA EN ESE

[C]omo subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.(…) [N]o puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, pero esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral deben aportarse aquellas que permitan demostrar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran.Lo anterior a través

de, por ejemplo, los oficios, llamados de atención, memorandos de los cuales se advierta la imposición de órdenes e instrucciones sobre la forma de prestar el servicio más allá de lo que razonablemente debe realizar el contratista en virtud de la actividad, contratada; las que demuestren las sanciones o el uso del poder disciplinario del nominador por el incumplimiento de las funciones contratadas, el incumplimiento de un horario fijado exclusivamente por la entidad; las que acrediten el deber de disponibilidad permanente como los registros de llamadas y comunicaciones en ese sentido, y que superen lo contratado en caso de que por la actividad requerida así se necesitase; y en materia de testimonios, la asertividad, razonabilidad y completitud de los dichos de estos que permitan inferir la forma en que se exigía el cumplimiento de un horario no convenido con el contratista, la forma en que se daban las órdenes e instrucciones, las consecuencias de su incumplimiento, entre otras. Sobre el particular, la Sala no evidencia ningún elemento probatorio que permita brindar certeza sobre la existencia de una relación laboral encubierta de los servicios prestados por el señor Edwin Henry Mendiola Rodríguez a la entidad demandada. NOTA DE RELATORÍA: Referente al elemento de subordinación, ver: Corte Constitucional, sentencia C-386 de 2000. Respecto del elemento de la subordinación en caso de los docentes, ver: C. de E, sentencia del 8 de septiembre de 2017, Rad. 08001-23-33-000-2013-00158-01 (2503-2014), M.P César Augusto Orozco Garavito.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2663 DE 1950 – ARTÍCULO 23

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – No configuración / PAGO DE HONORARIOS – Improcedencia

/ ACCIÓN IN REM VERSO – No configuración [N]o hay lugar a ordenar el pago de los citados honorarios, en tanto que en el sub examine no obra prueba de que para el referido periodo existiese una vinculación contractual entre el señor Edwin Henry Mendiola Rodríguez. (…). Sobre el particular, la Sala advierte que la situación del señor Edwin Henry Mendiola Rodríguez no se ajusta a ninguna de los casos excepcionales en los que la Sección Tercera de esta Corporación ha admitido en los que procede la actio in rem verso , entre los cuales se encuentran: (…) a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo. b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de

selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos (…).c) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993. 12.3. El reconocimiento judicial del enriquecimiento sin causa y de la actio de in rem verso, en estos casos excepcionales deberá ir acompañada de la regla según la cual, el enriquecimiento sin causa es esencialmente compensatorio y por consiguiente el demandante, de prosperarle sus pretensiones, sólo tendrá derecho al monto del enriquecimiento. Ahora, de advertirse la comisión de algún ilícito, falta disciplinaria o fiscal, el juzgador, en la misma providencia que resuelva el asunto, deberá cumplir con la obligación de compulsar copias para las respectivas investigaciones penales, disciplinarias y/o fiscales.» NOTA DE RELATORIA: Referente a los casos excepcionales en los que la Sección Tercera de esta Corporación ha admitido en los que procede la actio in rem verso, ver: C. de E., sentencia del 19 de noviembre de 2012, Rad. 73001-23-31-000-200003075-01 (24897).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 20001-23-39-000-2015-00195-01(5186-16)

Actor: EDWIN HENRY MENDIOLA RODRÍGUEZ

Demandado: ESE HOSPITAL SAN ANDRÉS DE CHIRIGUANÁ Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Inexistencia de relación laboral. Reconocimiento de honorarios dejados de cancelar por encontrar probada la prestación personal del servicio.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto tanto por las partes demandante y demandada en contra de la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del César, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada. DEMANDA El señor Edwin Henry Mendiola Rodríguez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la ESE Hospital San Andrés se Chiriguaná con fundamento en las siguientes: Pretensiones1:

1. Declarar la nulidad del acto presunto producto de la falta de respuesta a la petición del 9 de abril de 2013, radicada ante la ESE Hospital San Andrés de Chiriguaná tendiente al reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales.

2. Declarar que existió una relación laboral entre el señor Edwin Henry Mendiola Rodríguez y la ESE Hospital San Andrés de Chiriguaná, entre el 11 de

septiembre de 2011 y el 30 de junio de 2012, sin solución de continuidad.

3. Condenar a la demandada a pagar las prestaciones sociales a que tiene derecho, tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad y prima de servicios; asimismo, a reconocer y pagar indemnización moratoria con ocasión de la falta de pago de las cesantías y despido injusto, así como los 1 Folios 204 a 206, C1. aportes por concepto de seguridad social integral en salud, pensión y riesgos profesionales.

4. Pagar las condenas mediante sumas liquidas en la moneda de curso legal en Colombia y ajustadas al IPC y dar cumplimiento a la sentencia en los términos legalmente dispuestos.

Fundamentos fácticos2

1. El señor Edwin Henry Mendiola Rodríguez prestó sus servicios a la ESE Hospital San Andrés de Chiriguaná como médico especializado en ginecología y obstetricia, desde el 11 de septiembre de 2011 hasta el 30 de junio de 2012, mediante contratos de prestación de servicios profesionales.

2. La labor realizada por el demandante era inherente a la actividad económica y social de la entidad demandada; se regía por el mismo reglamento de los empleados de planta; bajo las instrucciones, órdenes y exigencias del empleador en cuanto a tiempo, modo y calidad de trabajo y en cumplimento del horario de trabajo señalado por éste.

3. Al respecto, precisó que su horario ordinario semanal era de lunes a viernes de 7:00 am a 1:00 pm en consulta externa y de 7:00 pm a 7:00 am en quirófano y

urgencias y la otra semana con turno de 7:00 am a 7:00 pm de los que tenía que estar en quirófano, urgencias y hospitalización. Así mismo, detalló que se encontraba bajo una continua subordinación i) al recibir órdenes de la gerente y coordinadora médica, ii) al tener que estar a disposición de este último para atender urgencias, cirugías programadas, consulta externa, interconsultas solicitadas por otras especialidades y hospitalizaciones y iii) pedir permisos para ausentarse de sus funciones.

4. Durante todo el tiempo laborado la ESE demandada no le pagó las prestaciones sociales a que tenía derecho, ni lo afilió a seguridad social integral o a un fondo de cesantías.

5. Al momento de su despido injustificado, el contrato de trabajo se encontraba prorrogado por el término de 1 año, tal como lo demuestran los contratos suscritos, y según lo reza el numeral 2 del artículo 46 del CST.

6. El demandante radicó el 9 de abril de 2013 reclamación administrativa tendiente a obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, salarios y la indemnización por despido injustificado, sin que hubiese recibido respuesta a su solicitud.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones;

puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una 2 Folios 8 a 12 3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB (2015). eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 10 de febrero de 2016.

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del mismo, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.4 En el acta de la audiencia inicial se consignó lo siguiente respecto de las excepciones propuestas: «Advierte el Despacho, que sobre las excepciones propuestas por la entidad demandada, relativas a «No configuración de silencio administrativo negativos (sic), inexistencia de la obligación laboral pretendida, y ausencia de elementos que generan declaratoria de contrato laboral», no se hará pronunciamiento alguno en esta

oportunidad, pues éstas atañen al fondo del asunto, y por lo tanto, se resolverán al dirimir el conflicto, es decir, en la sentencia.» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.5 En el sub lite en folios 373-375 de la audiencia inicial se indicó lo siguiente en la etapa de fijación del litigio: «[…] En consecuencia, lo que se convierte en motivo de debate en el presente asunto, en primer lugar, es establecer, si es nulo o no el acto administrativo ficto o presunto, producto del silencio administrativo de la administración, al no dar respuesta a la petición de fecha 9 de abril de 2013 presentada por el aquí demandante. En caso de ser afirmativa la premisa anterior, se deberá determinar, si existió una relación laboral, conforme al principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, desde el 11 de septiembre de 2011 hasta el 30 de junio de 2012, sin solución de continuidad, entre el señor EDWIN HENRY MENDIOLA RODRIGUEZ y el HOSPITAL SAN ANDRÉS DE CIRIGUANÁ ESE; asimismo, si es posible declarar que el contrato de trabajo se encontraba prorrogado por el término de un año, por haber prescindido la entidad del servicio personal del accionante, sin ningún motivo o causa justificativa, conforme a las normas legales que rigen en estos casos.

Como consecuencia de lo anterior, se deberá estudiar, si el hoy demandante tiene derecho a que se le paguen las siguientes sumas de dinero: 4 Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB (2012). 5 Hernández Gómez William, 2015. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 1. $145.810.800 por concepto de salarios dejados de percibir diariamente por el tiempo que faltare para cumplir la prórroga del contrato de trabajo. 2. $35.220.000 correspondiente a los salarios de los meses de enero, febrero y marzo de 2012 laborados, más los intereses que se causaron sobre dicha cifra. 3. $9.754.442 por concepto de cesantías. 4. $939.677 por intereses a las cesantías. 5. $4.877.236 por vacaciones. 6. $4.877.236 por prima de navidad. 7. $437.432.400 como indemnización por despido injusto, equivalente a una suma igual al último salario por cada día de retardo, hasta 24 meses, contados desde el 30 de junio de 2012, es decir 720 días de salario, a razón de $607.545.00 valor de cada día; y a partir del mes 25, los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos certificados por la superintendencia bancaria. Igualmente, se deberá analizar la procedencia de la indemnización moratoria con ocasión de la falta de pago de las cesantías, entre el día 11 de septiembre de 2011 y el 30 de junio de 2012, hasta la fecha en que se realice su pago efectivamente; asimismo,

la liquidación y pago de aportes por concepto de seguridad social integral (salud, pensión y riesgos profesionales); el pago de indexación de los valores dejados de pagar oportunamente; y finalmente el pago de costas y agencias en derecho; la liquidación de la condena mediante sumas liquidas de moneda de curso legal en Colombia, ajustadas con base en el índice de precios al consumidor, y el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos por los artículos 176 y 177 del CPACA.» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA6

Mediante sentencia proferida el 8 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo del César accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Frente a los elementos constitutivos del contrato de trabajo, señaló que el demandante celebró unos contratos de prestación de servicios con el Hospital San Andrés de Chiriguaná entre el 11 de septiembre de 2011 y el 30 de junio de 2012, cuyo objeto común era la prestación de sus servicios personales en la especialidad de ginecología y obstetricia. De otro lado, indicó que la existencia de un salario depende de la decisión del fallo, porque de declararse configurada la relación laboral, los valores cancelados a título de honorarios se considerarían como salario por el trabajo encomendado. Finalmente, encontró configurado el elemento de subordinación comoquiera que las actividades especiales que desempeñó en ginecobstetricia, eran propias del servicio ofertado por la entidad hospitalaria como se advierte en el capítulo 2 del manual de procesos gerenciales, proceso de gestión estratégica y modelo de

atención del hospital demandado, en el que se indicó que la labor encomendada debía realizarse, no solo de manera permanente durante la ejecución del contrato, sino cumpliendo un estricto horario para así no afectar la prestación del servicio de salud. Además, destacó que las actividades contratadas también eran desempeñadas por otros médicos de planta. Resaltó que la forma sucesiva en que se suscribieron los contratos permite dilucidar que no hay una interrupción considerable y sí, por el contrario, que se trata de un trabajo continuo, con vocación de permanencia que quiso enmascarar bajo la figura del contrato de prestación de servicios. 6 Folios 429 a 453, C2. Afirmó que las pruebas documentales y testimoniales recaudadas, dan cuenta de la prestación del servicio de manera personal del demandante y de las fechas del mismo, bajo el cumplimiento de órdenes, directrices y horario, razón por la cual declaró como no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación laboral y ausencia de elementos que generen declaratoria de contrato laboral. Así mismo, expuso que el señor Edwin Henry Mendiola Rodríguez demostró que el 9 de abril de 2013 presentó derecho de petición a la ESE Hospital San Andrés y que la misma no fue resuelta, pues si bien en la contestación de la demanda aportó copia de lo que sería la respuesta a la solicitud, como de la guía del envió, lo cierto es que no se advierte firma del recibido a conformidad por el demandante o su apoderado o nota de devolución. En ese sentido tuvo como configurado el silencio administrativo negativo y negó la excepción de inexistencia del acto

demandado (ficto o presunto). En consecuencia, declaró la nulidad del acto presunto y ordenó, como restablecimiento del derecho a favor del demandante y a cargo del hospital, a reconocer y pagar por el período comprendido entre el 11 de septiembre de 2011 y al 30 de junio de 2012, excluyendo los períodos de tiempo en que no tuvo contrato vigente i) el valor equivalente a las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se reconocen a los empleados de la entidad demandada que desempeñaron similar labor y; ii) los aportes al sistema de seguridad social, para ello aclaró que el tiempo laborado deberá computarse para efectos pensionales y por la cuota parte que le corresponde. Por último, negó las pretensiones encaminadas a obtener la indemnización por despido injusto al no haberse demostrado que el último contrato de prestación de servicio con la ESE demandada finalizó antes del plazo convenido para ello. Tampoco accedió a la sanción moratoria generada por la no cancelación de las cesantías causadas pues según los lineamientos de esta Corporación, la sentencia tenía carácter constitutivo y era a partir de ella que se contabilizaba el término para que la entidad cumpliera con la orden emitida. Igualmente negó la solicitud de pago de los salarios por los meses de enero a marzo de 2012 al no encontrar contrato del cual se derive tal obligación. RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandada7 se opuso a la decisión de primera instancia, para lo cual insistió que de la documentación obrante en el expediente permite determinar sin lugar a dudas que los servicios profesionales del señor Mendiola Rodríguez como

ginecólogo no podían derivar en un contrato realidad porque el doctor solo prestaba sus servicios a disponibilidad durante apenas 15 días al mes. Por otra parte, agregó que no existió despido injustificado por la naturaleza civil de la entidad y la modalidad de la contratación y, por lo tanto, era el demandante quien realizaba los pagos a seguridad social. Asimismo, recalcó que este nunca recibió órdenes, llamados de atención o amonestaciones por ausencia o mala ejecución de sus actividades, y que podía ausentarse sin siquiera informar siempre que otro ginecólogo cubriera la atención. Destacó que el coordinador médico es un médico general, sin que tenga los conocimientos científicos necesarios para poder intervenir en la labor que realizan los especialistas o darles órdenes o referirles el tratamiento adecuado para 7 Folios 458 a 462, C2, enfrentar alguna patología en materia ginecológica, de ahí que, en las cuentas de cobro presentadas por el libelista, la certificación expedida por el coordinador médico, no establece otra cosa que el horario de atención, sin ningún poder de dirección frente al libelista. Resaltó que el tribunal omitió los testimonios del señor Faver Imbreth y Alma Rebolledo, los cuales coinciden claramente en que no hubo subordinación del demandante como de los demás contratistas, que el hospital no cuenta con especialistas de planta, que las actividades que realizan son exclusivamente las fijadas en el contrato, que prestaban sus servicios a disponibilidad y por lo tanto, solo tenían que asistir para atender a los pacientes de consulta y no debían solicitar permiso para ausentarse, pues solo bastaba informar para cubrir el turno

o podía conseguir su suplente. Finalmente, sostuvo que la reclamación administrativa, contrario a lo expuesto por el a quo, sí le fue resuelta al demandante pues en la guía de envió emitida por Servientrega se advierte que esta se dirigió a la dirección aportada por el demandante en el proceso, como en la solicitud de conciliación. La parte demandante8 manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia al no condenar al pago de los salarios correspondientes a los meses de enero a marzo de 2012 y que, además, no hubiesen sido incluidos en los períodos a liquidar por prestaciones sociales y demás derechos laborales. Así mismo, al no condenar a la entidad demandada a pagar la sanción por el no pago de salarios y prestaciones debidas. Frente a la primera objeción, señaló que en el numeral 3 de los hechos de la demanda expuso que en el primer trimestre del año 2012 trabajó así: del 11 al 31 de enero, del 1 al 28 de febrero y del 11 al 27 de marzo, con una remuneración de $587.000 por cada día trabajado, contrato que no se suscribió por escrito, pero que efectuó en su totalidad, sin que haya sido pagado por la ESE demandada. De igual forma, enfatizó que la empresa social del Estado reconoció en la contestación de la demanda que en esa institución reposaba el contrato con sus correspondientes registros presupuestales, pero que por no haberse suscrito no habían podido efectuar el pago. Agregó que el tribunal no tuvo en cuenta el testimonio del señor Faver Imbreth y Alma Rebolledo, así como copia del fallo aportado con la contestación de la

demanda en el que se improbó la conciliación en la cual el hospital tenía la intención de cancelar esos valores porque tenía la certeza que el señor Mendiola Rodríguez y los demás médicos laboraron en los términos y períodos fijados en los contratos que no se pudieron suscribir formalmente, copia de los certificados laborales, horarios de trabajo, de los registros de consulta, de constancias y finiquitos de consultas y procedimientos y registros de cirugías que demuestran que prestó sus servicios al ente hospitalario en dicho lapso, y que el hecho de no haberlo firmado por omisión de la institución hospitalaria, no es causal para negar su pago y reconocimiento laboral. En cuanto a la sanción moratoria deprecada, con ocasión de la falta de pago de las cesantías entre el 11 de septiembre de 2011 y el 30 de junio de 2012 hasta la fecha que se realice su pago, destacó que la sanción fue peticionada en la solicitud inicial y posteriormente la reiteró en la solicitud de conciliación extrajudicial ante la procuraduría para asuntos administrativos. Enfatizó que, si bien la sanción no es automática, pues el empleador puede acreditar la buena fe 8 Folios 463 a 468, C2. en el no pago, lo cierto es que no demostró dicho comportamiento cuando disfrazó un verdadero contrato de trabajo en uno de prestación de servicios personales. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La ESE Hospital San Andrés9 ratificó los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandante10 de manera extemporánea iteró los argumentos que le sirvieron de soporte para el recurso de apelación.

El Ministerio Público11 guardó silencio según se ad