CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-39-000-2015-00223-01(0363-17)

Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Características / ELEMENTOS DEL CONTRATO REALIDAD / CONTRATO REALIDAD - No otorga la calidad de empleado público El contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. (…) En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales. De igual manera, en decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o

similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 165 DE 1997 / DECRETO 2209 DE 1998 / DECRETO 2170 DE 2002

COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO / EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES - Responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores Las empresas de servicios temporales desarrollan una modalidad de contratación que está respaldada en la ley y no cuenta con reproche alguno siempre que se acaten a cabalidad las disposiciones que la desarrollan, en especial los eventos en que el legislador permitió que las entidades públicas puedan desarrollar su objeto mediante el uso de este tipo de herramientas. No obstante, a pesar de que sea una modalidad laboral permitida por la ley, lo cierto es que en determinados casos, establecidos por la jurisprudencia constitucional, se genera una responsabilidad

solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, como lo son, entre otros, que (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social; (ii) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y (iii) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal.

FUENTE FORMAL: LEY 79 DE 1988 / DECRETO 4588 DE 2006 - ARTÍCULO 5 / LEY 50 DE 1990 / DECRETO 4369 DE 2006 - ARTÍCULO 6

CONTRATO REALIDAD – Configuración / VINCULACIÓN POR MEDIO DE COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO Se encuentra demostrado con las demás pruebas recaudadas (documentos y testimonios), la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la accionante suscribió varios convenios, contrato de trabajo y orden de prestación de servicios, con el único propósito de prestar sus servicios a la ESE demandada como instrumentadora quirúrgica, según el objeto ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que se estipuló una «compensación mensual» o «valor y forma de

pago» como suma de dinero que tenía derecho a recibir, lo que comporta la retribución pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios, salario, beneficio adicional o compensación), que le era pagada de manera mensual, según el valor acordado. Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos cuando la vinculación existió con la entidad demandada, esta no los controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales.(…) en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a las medidas y órdenes de la demandada, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la actora, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por consiguiente, se defraudó la finalidad con la que se creó dicho tipo de asociaciones, puesto que con el funcionamiento de la Asociación Darsalud AT se encubrió el desarrollo de la relación laboral surgida entre la ESE Rosario Pumarejo de López y la demandante, toda vez que esta prestó sus servicios con el único propósito de atender funciones propias de la entidad (prestación del servicio de salud) bajo los

elementos del contrato de trabajo. Lo mismo ocurre con el contrato de trabajo a término fijo que aquella firmó con la Empresa de Servicios Temporales Recurso Express ETS, pues con él se disfrazó que las labores serían realmente desempeñadas en el ente de salud, al propio tiempo que desconoció el objetivo de esa clase de empresas que no es otro que colaborar temporalmente en desarrollo de las actividades de la usuaria. PSALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD / VACACIONES – Compensación en dinero / PRESTACIONES SOCIALES DE CARÁCTER EXTRALEGAL – Improcedencia por no ser empleado público Las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados, que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 1978. (…) Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre la supuesta contratista y la Administración, corresponde compensarle a la primera el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero esa garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005. (…) En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengaba, en

este caso, una instrumentadora quirúrgica de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López de Valledupar (Cesar), tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1045 DE 1978 / LEY 995 DE 2005

CONDENA EN COSTAS Esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará la condena en costas impuesta al ente accionado.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 366

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 20001-23-39-000-2015-00223-01(0363-17)

Actor: ASTRITH GUTIÉRREZ MIRANDA

DEMANDADO: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO (ESE) HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ DE VALLEDUPAR (CESAR) Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia de 3 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 14 y 75 a 80 del cuaderno principal 1). La señora Astrith Gutiérrez Miranda, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado

(ESE) Hospital Rosario Pumarejo de López de Valledupar (Cesar), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare (i) «[…] la existencia de la relación laboral[,] legal y reglamentaria (contrato de trabajo) […]» entre las partes y (ii) la nulidad del oficio GJ. 10.EX 759 de 18 de noviembre de 2014, por el cual se negó la existencia de dicha relación. A título de restablecimiento del derecho, se ordene el pago de «[…] las prestaciones sociales tales como: [c]esantías, intereses sobre las mismas,

vacaciones, primas de servicios, […] vacaciones […] [y] navidad, y la indexación de las sumas dinerarios y demás derechos laborales no cancelados desde el […] 01 de marzo del […] 2000 hasta el […] 09 de mayo del […] 2013 a que tiene derecho […] por haber prestado sus servicios a la entidad demandada, mediante contratos de prestación de servicios, ejerciendo actividades propias de los funcionarios de planta de la entidad» (sic); de «[…] la sanción, por la no afiliación […] al [f]ondo de [c]esantías […]» y de la sanción moratoria por «[…] el retardo en la cancelación de las prestaciones sociales mencionadas […]»; así como «[…] cotizar a […] COLPENSIONES […] los aportes por concepto de [s]eguridad [s]ocial en [p]ensiones, que no fueron cotizados durante la relación laboral […]» (sic). Todo lo anterior debidamente indexado y con las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que prestó sus servicios personales como instrumentadora quirúrgica a la accionada de acuerdo con las siguientes vinculaciones: Tipo de vinculación Inicio Finalización Instrumentar SA 01/03/2000 30/03/2004 Cooperativa de trabajo asociado Instrumed 01/04/2004 30/04/2008 Asociación de Instrumentación Quirúrgica 01/05/2008 15/01/2010 Profesional del Cesar Cooperativa de Trabajo Asociado Gestionar 16/01/2010 15/07/2010 (Coogestionar) Cooperativa de Trabajo Asociado Red Caribe 16/07/2010 15/01/2011

CTA Cooperativa de Trabajo Asociado por Procesos y 16/01/2011 31/12/2011 Subprocesos en Salud Saludprocesos CTA Forma directa 02/01/2012 31/03/2012 Recurso Express Ltda. EST 12/04/2012 10/05/2012 Humanos Sirviendo Ltda. 11/05/2012 07/06/2012 Forma directa 08/06/2012 24/08/2012 Asociación de Trabajadores del Sistema Nacional de Salud, Seguridad Social y Saneamiento 25/08/2012 09/05/2013 Ambiental Darsalud AT Que «[…] laboraba en un horario de trabajo, consistente en turnos rotativos de 7:00 AM a 1:00 PM; 1:00 PM a 7:00 PM y 7:00 PM A 7:00 AM. De [l]unes a domingo» (sic); además, «[…] estuvo subordinada por la […] [c]oordinadora de [i]nstrumentadora [q]uirúrgica; y por el […] gerente de la época del Hospital […] y el actual gerente […]»; y devengó una remuneración mensual, todo con lo cual se configuró una relación laboral. Que el 28 de octubre de 2014 solicitó de la accionada el reconocimiento de la existencia de la relación laboral, negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 99 de la Ley 50 de 1990; 15 y 20 de la Ley 100 de 1993; 2

de la Ley 244 de 1995; 63 de la Ley 1429 de 2010; 8 y 11 del Decreto 3135 de 1968; 25, 40 y 45 (letras c y d) del Decreto 1045 de 1978; así como la Ley 80 de 1993 y los Decretos 3118 de 1968 y 2798 de 2013. Arguye que prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, como elementos propios de una relación laboral, y por ello tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo, motivo por el cual el acto acusado está viciado de nulidad, pues niega el pago de las prestaciones reclamadas, dada la suscripción de los contratos de prestación de servicios. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 99 a 102 del cuaderno principal 1). La entidad accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos dijo que unos son ciertos y otros no, por lo que deben probarse; y su defensa se limitó a la formulación de las excepciones denominadas legalidad del acto administrativo demandado e inepta demanda. 1.6 La providencia apelada (ff. 691 a 723 del cuaderno principal 3). El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia de 3 de noviembre de 2016, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que se configuraron los elementos propios de una relación laboral. En principio, precisó que «[…] el período comprendido entre el mes de noviembre del año 2000

hasta el 1º de abril de 2004 carece de prueba documental que lo acredite en el expediente» y respecto de «[…] la vinculación […] durante los períodos comprendidos entre el 1º de abril del año 2004 y el 30 de abril de 2008 […] será desconocida por no guardar relación con los contratos aportados por la entidad accionada, que denotan una relación contractual durante el año 2004 con la Cooperativa INSTRUCCOPP y no con quien expide la certificación» (sic). Que «[…] desde el 1º de mayo de 2008 hasta la fecha de su desvinculación 9 de mayo de 2013, la accionante permaneció vinculada sin solución de continuidad a la E.S.E. ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ, por lo que solo serán tenidos en cuenta esos períodos a efecto de realizar reconocimiento de las prestaciones sociales reclamadas, pues se reitera que el período transcurrido entre los meses de mayo y noviembre del año 2000 no fueron reclamados en tiempo dada la solución de continuidad evidenciada al no existir prueba documental de la prestación del servicio alegada durante los años 2001, 2002 y 2003» (sic). En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, sostiene que «[…] la demandante presentó reclamación […] el 28 de octubre de 2014 […] y el último contrato de prestación de servicios suscrito […] terminaba el 31 de octubre de 2013, pero de acuerdo con lo expuesto en el libelo y las declaraciones rendidas por las testigos, la accionante voluntariamente se desvinculó el […] 9 de mayo de

2013 […]» (sic), por lo que aquel se configuró frente a la «[…] relación contractual surgida entre la accionante y la cooperativa Instrumentar durante los meses de marzo y noviembre del año 2000, sin que con posterioridad a ello se cuente con prueba documental que demuestre la vinculación […] durante los años 2001, 2002 y 2003, ni la reclamación realizada durante esos 3 años posteriores al mes de noviembre de 2000, por lo que en aplicación de la prescripción […] se concluye que […] no reclamó oportunamente el pago de las prestaciones sociales derivadas de esa vinculación, por ello se entiende que ha operado la prescripción respecto de ese período» (sic). En consecuencia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la accionada: […] SEGUNDO: […] pagar a la demandante, […] el valor equivalente a las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se reconocen a los empleados del ente hospitalario que desempeñaban similar labor, tomando como base para la liquidación los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, suscritos durante el 1º de mayo de 2008 y el 9 de mayo de 2013.

TERCERO: […] realice los aportes correspondientes a pensión durante los períodos en que se reconoció la existencia de una relación laboral, incluyendo los contratos de prestación de servicio que fueron cobijados con el fenómeno de la prescripción (entre el mes de marzo y noviembre de 2000), en sus respectivos términos de vigencia, cifra que no podrá ser por la totalidad del monto de cada uno de dichos contratos, sino,

única y exclusivamente por la cuota parte que la entidad demandada no trasladó al respectivo Fondo de Pensiones. El tiempo laborado se computará para efectos pensionales. […] (sic para toda la cita). De igual modo, negó la pretensión referente a la sanción moratoria, toda vez que «[…] la presente providencia judicial tiene el carácter de constitutiva, y es a partir de la ejecutoria de ella que se cuenta el término para que la entidad cumpla con las órdenes aquí emitidas». 1.7 El recurso de apelación (ff. 729 a 736 del cuaderno principal 3). La demandada, por conducto de su apoderado, formuló recurso de apelación, en el que reitera sus argumentos de defensa e insiste en que no se encuentra configurado el elemento de la subordinación y dependencia al interior de la relación laboral, en la medida en que la demandante «[…] no demostró con ninguna prueba CONDUCENTE o PERTINENTE, la existencia de subordinación laboral en su contra, de la cual se haya podido generar la relación laboral […]» (sic), sumado a lo cual todas las actividades se realizaron bajo el amparo del principio de coordinación.

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 14 de diciembre de 2016 (ff. 744 a 747 del cuaderno principal 3) y admitido por esta Corporación a través de auto de 21 de agosto de 2019 (f. 765 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA.

2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de julio de 2020 (f. 774 del cuaderno principal 3), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 212 del CCA, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda, defensa y apelación1.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste o no razón jurídica para reclamar de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López de Valledupar (Cesar) el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como instrumentadora quirúrgica, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral, como lo aduce la accionada. 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en

precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Asuntos de contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso

[…] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración

contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19682, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los

empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una 2 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. relación laboral. Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada

subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales3. De igual manera, en decisión la subsección B de esta sección segunda4 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación