CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-39-000-2015-00294-01(4020-16)-2018

PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y PENSIÓN DE INVALIDEZ – Incompatibilidad / DOCENTE – Régimen especial A la señora Teresa Castaño Beleño se le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución 634 de 25 de septiembre de 2003, proferida por el representante del Ministerio de Educación ante el departamento del Cesar y el coordinador de la oficina de prestaciones sociales del magisterio del Cesar, con efectos a partir del 4 de febrero de 2003. Posteriormente, la secretaria de Educación del departamento del Cesar, a través de la Resolución 3298 de 10 de septiembre de 2012, le reconoció una pensión de invalidez, previamente a lo cual la docente, según oficio de 8 de mayo de 2012, renunció a la pensión de jubilación, por ser esta nueva prestación más favorable. Mediante oficio CSED ex 0982 de 9 de abril de 2015, el secretario de Educación Departamental negó la solicitud de pago de las pensiones de jubilación e invalidez de manera simultánea, argumentando su incompatibilidad a la luz del artículo 88 del Decreto 1848 de

1969. Como se aprecia de todo lo anterior, al vincularse la demandante antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le son aplicables para el reconocimiento de las pensiones de jubilación e invalidez la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, normas que consagran la incompatibilidad de las citadas prestaciones, razón por la cual, en este asunto, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del mencionado oficio que negó el

pago de simultáneo de ambas prestaciones, en tanto, las disposiciones normativas aplicables así lo contemplan, razón por la cual la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda será confirmada.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969 / LEY 812 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 20001-23-39-000-2015-00294-01(4020-16)

Actor: TERESA CASTAÑO BELEÑO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Apelación Sentencia SO. 0128 De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de 1«Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), procede la Sala de Subsección a dictar sentencia escrita, dentro del proceso de la

referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 14 de julio de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento, la señora Teresa Castaño Beleño solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio CSED ex 982 de 9 de abril de 2015, por medio del cual el secretario de Educación del departamento del Cesar, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó la solicitud de restablecimiento de la pensión de jubilación que había sido reconocida a la demandante mediante Resolución 634 de 25 de septiembre de 2003, y que le fue suspendida a partir del año 2012.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la entidad demandada a reanudar el pago de la pensión de jubilación a favor de la accionante, en los términos y en la cuantía en que había sido reconocida a través de la Resolución 634 de 2003, con los aumentos automáticos anuales. Igualmente pidió que se condene a la entidad demandada a pagarle todas las mesadas pensionales dejadas de percibir desde la fecha de suspensión de la pensión de jubilación hasta que se haga efectivo el pago, incluidas las primas consagradas en la Ley 91 de 1989 y los aumentos automáticos anuales previstos en la Ley 71 de 1988; al pago de los intereses moratorios que se causen a partir

de la ejecutoria de la sentencia conforme a los artículos 192 y 195 numeral 4 del CPACA; a dar cumplimiento al fallo según lo dispuesto en los artículos 189, 192, 194 y 195 ibidem; y se le condene en costas. Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones se resumen de la siguiente manera: La señora Teresa Castaño Beleño se desempeñó como docente oficial nacionalizada al servicio del departamento del Cesar desde el 11 de septiembre a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).». de 1973. Por reunir los requisitos exigidos en la ley, el secretario de Educación del departamento, en representación del Ministerio de Educación Nacional, le reconoció la pensión de jubilación, a través de Resolución 634 de 25 de septiembre de 2003, a partir del 3 de febrero del mismo año, con fundamento en las leyes 91 de 1989, 6 de 1945, 33 de 1985, 71 de 1988 y los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. No obstante lo anterior, la señora Castaño Beleño continuó prestando su servicio

como docente hasta el año 2012, cuando se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral de 82.85 %, razón por la cual la Secretaría de Educación del Cesar, en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció pensión de invalidez mediante la Resolución 2850 de 31 de julio de 2012, previa «renuncia» a la pensión de jubilación. Por considerar que ambas pensiones son compatibles, la demandante, por conducto de apoderado, mediante solicitud de 25 de marzo de 2015, le pidió a la entidad restablecer el pago de la pensión de jubilación, petición que fue desatada de manera negativa por medio de oficio CSED 982 de 9 de abril de 2015, bajo el argumento de que, según el Decreto 1848 de 1969, artículo 8, las pensiones de jubilación e invalidez son incompatibles y, en todo caso, el beneficiario podrá optar por la que resulte más favorable en términos económicos. Como normas violadas invocó los artículos 1, 2, 13, 23, 25, 48, 53 y 243 de la Constitución Política; las leyes 33 de 1985, 100 de 1993 (art. 279), 776 de 2002 y 1562 de 2012; el Decreto 1295 de 1994 y el Código Sustantivo del Trabajo, artículo 200. En el concepto de violación sostuvo que, según lo disponen la Carta Política y el Código Sustantivo del Trabajo, las prestaciones sociales de los trabajadores, entre las que se encuentra la pensión, son irrenunciables, posición que fue señalada por

la Corte Constitucional en la sentencia T-893 de 2008. Además, mencionó que la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en sentencia de 22 de febrero de 2011 (radicado 34820), precisó que las pensiones de jubilación y de invalidez de origen laboral son compatibles, en tanto cubren riesgos diferentes. De igual forma, señaló que la Sección Segunda del Consejo de Estado, para definir el derecho a las indemnizaciones por riesgos profesionales o al reconocimiento de la pensión de invalidez por enfermedad profesional, utiliza los mismos criterios y razonamientos para hacer extensiva la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los docentes fallecidos que no superaron los 18 años de trabajo, como puede advertirse en la sentencia de 7 de febrero de 2013 (radicado 2004-09462-01, N.I. 496-09). Por tanto, insistió en que el condicionamiento de renunciar a la pensión de jubilación para reconocer la pensión de invalidez carece de todo fundamento jurídico, pues ambas tienen orígenes legales diversos. Contestación de la demanda La entidad demandada, guardó silencio. Trámite procesal Mediante auto de 11 de febrero de 2016, el Tribunal Administrativo del Cesar fijó la audiencia inicial para el 16 de marzo del mismo año. En esta diligencia, se fijó el litigio en los siguientes términos: «… lo que se convierte en motivo de debate en el presente asunto, es, en primer lugar, establecer si es nulo o no, el acto administrativo contenido en el oficio CSED

ex No. 0982 de abril 9 de 2015, recibido el día 20 del mismo mes y año, suscrito por el Secretario de Educación del Departamento del Cesar, quien en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó la solicitud de restablecimiento de la pensión de jubilación que había sido reconocida a la señora TERESA CASTAÑO BELEÑO mediante Resolución No. 634 de septiembre 25 de 2003. En caso de resultar afirmativa la premisa anterior, se deberá determinar, si la entidad demandada debe restablecer el derecho y pago de la pensión de jubilación a favor de la actora, a partir del mes de agosto de 2012, en los términos y cuantía que le había sido reconocida por Resolución No. 634 de septiembre 25 de 2003, incluyendo los aumentos automáticos anuales. Así mismo, si es procedente condenar a la entidad demandada a pagar a favor de la señora TERESA CASTAÑO BELEÑO, todas las mesadas pensionales dejadas de pagar desde la fecha de suspensión de la pensión de jubilación hasta el día que se haga efectivo el pago, incluidas las primas consagradas en la Ley 91 de 1989 y los aumentos automáticos anuales previstos en la Ley 71 de 1988, si debe pagar los intereses moratorios que se devengaran a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, conforme al artículo 192 numeral 4 del artículo 195 del CPACA. De igual forma, si se debe condenar a la entidad demandada a que dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA.

Y, por último, a quien corresponde el pago de las costas del proceso» (ff. 62 y 63). Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cesar mediante sentencia de 14 de julio de 2016, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida. Al efecto, explicó que la incompatibilidad de las pensiones de jubilación y de invalidez está establecida legalmente en los artículos 31 del Decreto 3135 de 1968 y 88 del Decreto 1848 de 1969, posición que ha sido reiterada por el Consejo de Estado, que ha señalado que esas prestaciones no pueden ser pagadas de manera simultánea por estar concebidas para un mismo fin, el cual es brindarle una congrua subsistencia al trabajador que haya perdido la capacidad laboral por enfermedad o haya cumplido los requisitos de edad y tiempo establecidos en la ley, según sea el caso. De igual forma precisó que no es procedente aplicar el precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia invocado por la demandante, toda vez que en ese caso se ventiló un asunto cuya situación fáctica es diferente a la planteada por la señora Castaño Beleño, en tanto dicho proceso se refirió a un empleado particular. Recurso de apelación El apoderado de la demandante apeló la decisión de primera instancia. Señaló que la incompatibilidad en las pensiones de jubilación y de invalidez de los docentes es una situación paradójica que ocurre por causa de la omisión constitucional concretada en no haber legislado un régimen de riesgos profesionales para aquellos que gozan del régimen excepcional de pensiones, o mejor, por no aplicar las normas contenidas en el régimen general, en virtud del

principio de favorabilidad. Por tanto, adujo que, por ser más beneficioso para la trabajadora, debe aplicársele el régimen general de riesgos profesionales establecido en las leyes 100 de 1993, 776 de 2002 y 1562 de 2012, así como el Decreto 1295 de 1994, a fin de que se le paguen las pensiones de invalidez y de jubilación de manera simultánea. Alegatos de conclusión en segunda instancia La apoderada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó alegatos de conclusión en los que solicitó negar las pretensiones de la demanda. No obstante lo anterior, se refirió a la forma de liquidar las pensiones de que son beneficiarios los docentes afiliados al fondo, sin hacer referencia alguna al asunto que ocupa la atención de la Sala (f. 373). El apoderado de la demandante, guardó silencio. Concepto del Ministerio Público La procuradora Delegada ante esta Corporación rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Al efecto, explicó que los docentes mantienen dos regímenes pensionales, esto es, los que ingresaron después de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, a quienes se les aplica el régimen de prima media que consagra la Ley 100 de 1993, y aquellos que se vincularon con anterioridad, y a quienes se les aplican las normas anteriores (decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978), siempre y cuando sean beneficiarios del régimen de transición. Por lo anterior, señaló que no comparte el argumento expuesto por la demandante

según el cual a los docentes se les debe aplicar el régimen general previsto en la Ley 100 de 1993 en relación con los riesgos profesionales, por no tener una regulación específica que consagre el tema, toda vez que el legislador consagró la prohibición de percibir simultáneamente las pensiones de vejez y de invalidez, y por ende, facultó al interesado para elegir la prestación que económicamente le resulte más conveniente, con lo que pretendió garantizar el principio de favorabilidad. De esta manera, sostuvo que la pensión de jubilación, en relación con la de invalidez es incompatible, porque tienen la misma causa y garantizan el mismo riesgo, esto es, la pérdida de capacidad laboral por la vejez o la enfermedad común, frente a la profesional o accidente de trabajo, razón por la cual el servidor debe escoger entre una y otra, dependiendo de su cuantía.

II. CONSIDERACIONES Problema jurídico Conforme al recurso de apelación, corresponde a la Sala de Subsección establecer si la demandante, quien se desempeñaba como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tiene derecho al pago de la pensión de jubilación que le fuere reconocida en el año 2003, pese a que en el año 2012 se le reconoció una pensión de invalidez que resultó ser más favorable.

Para resolver el problema jurídico planteado, en primer lugar, se analizará el régimen pensional aplicable a los docentes para, posteriormente, abordar la temática relacionada con la incompatibilidad de las pensiones de jubilación y de invalidez, y, por último, examinar, a la luz de lo probado en el proceso, si le asiste

razón a la demandante en lo que pide, o por el contrario, la sentencia de primera instancia debe ser confirmada. Del régimen pensional aplicable a los docentes Sea lo primero precisar, como lo ha hecho esta Sala en otras oportunidades2, que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que hayan ingresado al servicio antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 20033, se encuentran excluidos de la aplicación del régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993, en virtud de lo dispuesto en su artículo 2794. En efecto, la Ley 812 de 20035 dispuso: […] Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […]. (Negrilla de la Sala.). La anterior previsión fue incorporada en el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, en los siguientes términos: […] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales,

nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad 2 Por ser un asunto de similares contornos, esta Sala se remite a las consideraciones expuestas por esta Subsección en la providencia de 21 de junio de 2018, radicado 2014-02117-01 (N.I. 16672015). 3 «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario». Publicada en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003. 4«ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 , cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C461 de 1995). […] PARAGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente

artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados». 5 Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003 y el Decreto Nacional 3752 de 2003. a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]. En el presente asunto, la demandante se vinculó al servicio público educativo el 11 de septiembre de 1973 (f. 10), es decir, antes de la entrada en vigor de la citada Ley 812 de 2003, por lo que el régimen aplicable es el previsto en la Ley 91 de 19896, la cual en en el parágrafo del artículo 2 estableció la forma de reconocer y pagar las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de su promulgación, así: […] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975 […] Ahora bien, pese a que allí no se señaló el régimen aplicable a los docentes que la

misma norma calificó como territoriales, esta ley dispuso en su artículo 15: […] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]. De manera particular, en lo relacionado con las pensiones, el numeral 2 de este mismo artículo señaló: […] 2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria

de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. 6 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […].

Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado7 que el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional, y que las prerrogativas que regulan las pensiones de invalidez y de jubilación en el presente asunto se encuentran señaladas por la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, normas que son las aplicables al caso de la demandante, por cuanto se vinculó a la labor docente desde el 11 de septiembre de 1973. Incompatibilidad de la pensión de jubilación y la pensión de invalidez El artículo 128 de la Constitución Política, señala: […] Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la

Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas […] (negrilla de la Sala). Sin embargo, para el caso que se analiza, el Decreto 224 de 19728, artículo 59, y el Decreto 2277 de 197910, artículo 7011, disponen que la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes. Igualmente, en el numeral 2 literal A del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se dispuso la compatibilidad de la pensión gracia y la pensión ordinaria, en los siguientes términos: […] 2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, consejero

ponente: Gerardo Arenas Monsalve Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014). Radicación 15001-23-33-000-2012-00170-01(3008-13). 8 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente». 9 «Artículo 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso

del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad». 10 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente». 11 « […]El goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes.[…]». pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación […]. Además, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, dispuso: […] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial […]. De acuerdo con lo anterior, se advierte que para los docentes se encuentra permitido percibir la pensión de jubilación y el salario, lo que no ocurre cuando se trata de dos pensiones ordinarias, respecto de lo cual se pronunció esta Sala de Subsección en sentencia de 3 de mayo de 2001, con radicación 2841-2000: «[…] es improcedente reconocer dos pensiones ordinarias de jubilación, así la preceptiva jurídica aplicable a los docentes permita a éstos percibir

simultáneamente pensión de jubilación y el sueldo por los servicios docentes que pueden seguir prestando. Así, en la sentencia el 10 de abril de 1997, Actora: Eunice Arias de Arias, Exp. No. 12.776, Consejera Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, luego de determinar que la pensión cuyo reconocimiento requería la demandante era la pensión ordinaria de jubilación, puntualizó que la misma podría ser compatible con otras pensiones, por ejemplo con la pensión gracia del orden nacional pero no con otra pensión ordinaria de jubilación. (…) En relación con las pensiones de los docentes dirá la Sala que la Ley 91 de 1989, respecto de aquellos cuya vinculación data desde antes del 31 de diciembre de 1980, en el literal a), numeral 2 del artículo 14, dispuso: (…) No se define en esta ley lo que es la pensión ordinaria; sin embargo, en contraposición de la de gracia, debe entenderse que es aquella a la cual se hacen acreedores los docentes por haber laborado como tal, en una entidad oficial de cualesquiera de los órdenes de la administración pública. También se observa que la compatibilidad establecida por esa norma es la de percibir la pensión gracia y la pensión ordinaria, (una). Se tiene entonces, que ni las normas a que se ha hecho referencia ni ninguna otra disposición superior, establece la compatibilidad de la percepción de la pensión gracia con dos pensiones ordinarias de jubilación, o la compatibilidad de percibir dos pensiones ordinarias de jubilación, categoría que se reitera, tendría la pensión cuyo reconocimiento reclama la demandante […].

Así pues, es claro que aunque los docentes están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del erario, ello no aplica para las pensiones ordinarias, en el entendido de que únicamente son compatibles la pensión gracia, la pensión ordinaria y el sueldo por el ejercicio de la profesión docente. Ahora bien, como ya se vio, a la demandante le son aplicables los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, normas que establecen con toda claridad que son incompatibles la pensión de invalidez y la pensión de jubilación. En efecto, el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968 dispone: «Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas». De igual manera, el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969, establece: «ARTICULO 88. INCOMPATIBILIDAD. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente». Las anteriores disposiciones son claras en señalar que son incompatibles las pensiones de jubilación y de invalidez, sea ésta de origen común o profesional, como lo ha sostenido esta Corporación en anteriores oportunidades12. Ahora bien, es claro que dicha posición difiere de la fijada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 1 de diciembre de 200913, según la cual son compatibles las pensiones de jubilación y de invalidez

entre la pensión de jubilación y de invalidez, con los siguientes argumentos: «[…] Ciertamente, si una de las bases de la línea jurisprudencial de la Corte sobre el tema de la incompatibilidad entre una pensión de invalidez y otra de vejez, ha sido la afectación de la sostenibilidad del esquema de seguridad social, diseñado sobre principios como los de la unidad y la universalidad, en el caso presente tal argumento se desvanece, dado que, se reitera, la jubilación está a cargo del empleador, y la de invalidez, será cubierta por una entidad que sí forma parte del Sistema. Desde otra óptica, pero dentro del mismo contexto, conviene decir que la pensión de jubilación contemplada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es una obligación pura y simple, que nace a cargo del empleador, una vez concurran las exigencias allí previstas, y no se encuentra sometida a condición extintiva o resolutoria 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de julio de 2016, Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra