CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-39-000-2015-00360-01(5200-16)-2019

PENSIÓN DE INVALIDEZ Y DE JUBILACIÓN – Docentes / PENSIÓN DE

INVALIDEZ Y DE JUBILACIÓN - Incompatibilidad [E]l régimen pensional de los docentes, en lo concerniente a la pensión de invalidez, es el contenido en el Decreto 3135 de 1968 (Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales), donde se establece la incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la de jubilación

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 20001-23-39-000-2015-00360-01(5200-16)

Actor: SONIA ESTHER SUÁREZ OROZCO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTROS

Referencia: INCOMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE INVALIDEZ Y DE JUBILACIÓN - APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 128 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y LOS DECRETOS 3135 DE 1968 Y 1848 DE 1969

ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 13 de octubre de 2016 por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda promovida por la señora Sonia Esther Suárez Orozco contra la NaciónMinisterio de Educación

NacionalFondo de Prestaciones Sociales del MagisterioSecretaría de Educación Departamental del Cesar.

I. ANTECEDENTES La demanda La señora Sonia Esther Suárez Orozco a través de apoderada, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio CSED EX No. 0593 de 2 de marzo de 2015, mediante el cual la Secretaría de Educación Departamental del CesarFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la demandada: i) el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación y que se le paguen las mesadas pensionales desde que obtuvo el estatus de pensionada, esto es, desde el 8 de febrero de 2007; ii) que se declare que la pensión de jubilación es compatible con la de invalidez por enfermedad profesional, que disfruta; iii) que las sumas adeudadas sean indexadas a valor presente como lo dispone el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011; iv) que se le reconozcan y paguen intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia; v) que la sentencia sea cumplida en los términos previstos en el artículo 192 ibídem; y vi) condenar en costas a la entidad demandada. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: La señora Sonia Esther Suárez Orozco nació el 7 de febrero de 1952 y se

desempeñó como docente oficial en el Departamento del Cesar por más de 20 años. A través de la Resolución 412 de 29 de agosto de 2006, revalorada por la Resolución 000760 de 7 de agosto de 2007 y modificada a su vez por la Resolución 001039 de 3 de noviembre de 2007, la Secretaría de Educación Departamental del CesarFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció a la demandante una pensión de invalidez; mesada que se liquidó con el 100% del último salario devengado, como consecuencia de la pérdida de la capacidad laboral del 96%. El 19 de febrero de 2015 la actora solicitó a la entidad el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, bajo el argumento que cumplía con los requisitos exigidos en la ley, es decir, 20 años de servicio y 55 de edad. Mediante el Oficio CSED EX No. 0593 de 2 de marzo de 2015, la entidad demandada le negó el reconocimiento de la pensión solicitada, al precisar la incompatibilidad con la de invalidez que tiene reconocida, y que actualmente goza. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política. Ley 91 de 1989: artículo 15. Ley 812 de 2003: artículo 81. Ley 100 de 1993. Ley 60 de 1993: artículo 6. Decreto 1045 de 1978: artículo 45. Al explicar el concepto de violación se argumentó que: El acto administrativo acusado vulneró las normas antes mencionadas al desconocer los derechos que tiene la demandante del régimen especial de

docentes, el cual le permite acceder a dos pensiones, en tanto son diferentes y compatibles teniendo en cuenta que la de invalidez surgió como consecuencia de la pérdida de la capacidad laboral por enfermedad profesional, mientras que la de jubilación se le debe reconocer por cuanto cumplió 20 años de servicio en el magisterio y tiene más de 55 años de edad. Contestación de la demanda La NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, actuando a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos1: Adujo que es improcedente el reconocimiento de otra pensión a favor de la demandante además de la de invalidez de la cual goza, puesto que según lo prevé el artículo 128 de la Constitución Política nadie puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo los casos expresamente 1 Folios 65 a 71. determinados por la ley, prohibición que en materia pensional ha sido desarrollada por el Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, donde se estableció que las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez son incompatibles entre sí. Propuso las excepciones que denominó: “inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma”, “buena fe”, “excepción genérica o innominada”. El Departamento del CesarSecretaría de Educación, actuando a través de apoderado, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones2: Sostuvo que el acto acusado no adolece de vicios que afecten su legalidad.

Afirmó que la pensión de invalidez de la cual goza la accionante no es compatible con la pensión de jubilación que pretende que se le reconozca, toda vez que el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969 determina claramente la incompatibilidad de disfrutar dos pensiones por parte de una misma persona con cargo al tesoro público. Manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva para actuar en el presente proceso, puesto que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el único obligado a atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, según lo establecen la Ley 91 de 1989, el artículo 56 de la ley 962 de 2005 y el Decreto Reglamentario 2831 de 2008. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 13 de octubre de 2016 el Tribunal Administrativo del Cesar, negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos3: Resaltó que el artículo 128 de la Constitución Política prohíbe recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, situación que se evidencia en el caso en concreto, ya que las dos prestaciones que reclama la actora están a cargo de la misma entidad pública. 2 Folios 81 a 88. 3 Folios 414 a 425. Adujo que el reconocimiento y pago simultáneo de las pensiones de invalidez y jubilación resulta contrario a lo dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; normas que prevén en forma expresa la incompatibilidad de dichas prestaciones. Indicó que una persona no puede pretender simultáneamente el reconocimiento

de una pensión de invalidez o una pensión de jubilación, como quiera que ambas procuran salvaguardar un riesgo común, esto es, la pérdida de la capacidad laboral, bien sea por una enfermedad o accidente que haya disminuido la capacidad laboral, o por efectos comunes de la vejez. Condenó en costas a la parte demandante, por cuanto resultó vencida en el proceso. Fundamento del recurso de apelación La señora Sonia Esther Suárez Orozco, actuando a través de apoderada, presentó recurso de apelación contra la sentencia de 13 de octubre de 2016, que sustentó de la siguiente manera4: Alegó que las pensiones de invalidez y jubilación son compatibles, pues la primera fue reconocida a la actora como consecuencia de la pérdida de su capacidad laboral, y la segunda la solicitó por los servicios prestados al magisterio por más de 20 años y haber cumplido 55 años de edad, razón por la cual consideró que la naturaleza y la fuente de los pagos son diferentes. Solicitó que se desista de la condena en costas, puesto que según lo dispone el artículo 365 del Código General del Proceso, solo hay lugar a decretarlas cuando en el expediente aparezca que se causaron, lo cual no resultó probado en el presente proceso. Alegatos de conclusión 4 Folios 436 a 444. Mediante auto del 18 de abril de 2017, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión, y rindiera concepto, respectivamente5. El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia,

toda vez que no es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación que reclama la recurrente. Señaló que la pensión de invalidez que percibe la demandante es incompatible con la pensión de jubilación que solicita, en tanto ambas tienen una misma naturaleza, pues se derivan de una relación laboral, están sujetas al pago de los aportes que el afiliado hace a la seguridad social y cumplen con el fin de solventar al pensionado de lo necesario para que pueda sobrevivir. En cuanto a la condena en costas, solicitó que se revoque tal decisión, puesto que no se evidenció un actuar temerario ni de mala fe por parte de la accionante. Las partes, demandante, demandada guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES Cuestión previa El artículo 18 de la Ley 446 de 1998, le impone a los jueces la obligación de proferir sentencias en el orden en que cada uno de los procesos que han venido tramitando hayan pasado al despacho para tal efecto, sin que haya lugar a alterarse dicho

orden. Así se observa en la citada norma: “ARTICULO 18. ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIAS. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su

importancia jurídica y trascendencia social (…)”. 5 Folio 457. No obstante lo anterior, el legislador mediante la Ley 1285 del 22 de enero de 2009, por la cual se reformó la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, en su artículo 16 estableció la posibilidad de que el Consejo de Estado, en sus Salas o Secciones, sometieran a estudio y aprobación los proyectos de sentencia con carácter preferente, esto es, sin atender el estricto orden de entrada al despacho, cuando la decisión adoptada entrañe únicamente reiteración de su jurisprudencia. Así las cosas, teniendo en cuenta que mediante sentencias de 8 y 19 de febrero de 20186, entre otras, ya se han resuelto asuntos cuyo problema jurídico guarda identidad con el que hoy formula la parte demandante, la Sala en el caso concreto, entrará a desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 13 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, sin atender el orden y fecha en que el presente asunto entró para fallo al despacho. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico De acuerdo con lo expuesto, en los términos del recurso de apelación, los problemas jurídicos a resolver en el presente caso se contraen a definir si: ¿Es compatible la pensión de invalidez que goza la demandante con la de

jubilación que pretende en este proceso, teniendo en cuenta su calidad de docente oficial? ¿Hay lugar a la condena en costas en contra de la señora Sonia Esther Suárez Orozco, en su condición de parte vencida en el proceso de la referencia? 6 Expediente 25000-23-42-000-2014-00994-01(4847-15). M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas y Expediente 25001-23-42-000-2013-05299-01(0876-15). M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7 Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Hechos probados La señora Sonia Esther Suárez Orozco nació el 7 de febrero de 1952, conforme se lee en la copia de la cédula de ciudadanía que reposa en el expediente8. Prestó sus servicios como docente oficial al servicio de la Secretaría de Educación Departamental del Cesar del 29 de febrero de 1972 al 11 de abril de 1977 y del 13 de junio de 1983 al 31 de agosto de 2006, según se observa en los certificados

por la Oficina de Archivo y Hojas de Vida de la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, expedidos el 5 de abril de 20109. Mediante la Resolución 412 de 29 de agosto de 2006, revalorada y modificada por las Resoluciones 00760 de 2 de agosto de 2007 y 001039 de 3 de noviembre de 2007, respectivamente, la Secretaría de Educación y Cultura Departamental del CesarFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a favor de la señora Suárez Orozco una pensión de invalidez, en cuantía de $2.616.691, equivalente al 100% del último salario devengado, a partir del retiro del servicio. Esto, debido a que sufrió una disminución de su capacidad laboral del 96%10. A través del Oficio CSED EX No. 0593 de 2 de marzo de 2015, la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor de la actora11. Con el fin de resolver el problema planteado, la Sala analizará: i) la prohibición de doble erogación con cargo al tesoro público e incompatibilidad de la pensión de invalidez y de jubilación en el régimen especial docente; y ii) caso en concreto. i) Doble erogación con cargo al tesoro público e incompatibilidad de la pensión de invalidez y de jubilación en el régimen especial docente Con la promulgación de la Constitución Política de 1991, el constituyente en el artículo 128 dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público 8 Folio 202. 9 Folios 205 - 206. 10 Folios 253 a 258.

11 Folio 20. ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” Tal norma prevé la prohibición de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Dentro de esta limitación, ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones que tengan la misma fuente, tales como pensiones. Este criterio, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4 del 18 de mayo 199212, en el que se estableció: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; (...) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.” Por su parte, la Ley 100 de 199313 mediante la cual se creó el sistema seguridad social integral, en su artículo 279 excluyó de su aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que fue creado por la Ley 91 de

198914, y en su artículo 15 señaló: “Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 12 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 13 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 14 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (…)” Así mismo, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 (Por la cual se aprueba el Plan

Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario), previó: “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (…).” En estos términos, se tiene que los docentes vinculados al servicio educativo a partir de la entrada en vigencia de la última norma citada, se encontrarían amparados por el régimen de prima media descrito en la ya referida Ley 100 de 1993, y los que lo fueron antes de la misma, se les continuarían aplicando la Ley 91 de 1989; criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 200515. Ahora bien, se precisa que el régimen pensional de los docentes, en lo concerniente a la pensión de invalidez, es el contenido en el Decreto 3135 de 1968 (Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales), donde se establece la incompatibilidad entre la pensión 15 Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales,

vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. de invalidez y la de jubilación. En tal sentido, el artículo 31 dispone: “Artículo 31º.- Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas. Mandato que fue replicado en el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969 (por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968), así: “Artículo 88º.- Incompatibilidad. Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente.” Así las cosas, se define que las pensiones de jubilación e invalidez son excluyentes, motivo por el cual, si se opta por alguna de ellas la consecuencia de esa decisión implica la incompatibilidad con la otra. Sobre este particular la Subsección ha señalado16: “La pensión de invalidez es una prestación dirigida a la protección del trabajador que se encuentra disminuido por una contingencia física o mental que le impide el desempeño de sus labores y cuyo amparo se

proporciona conforme a las normas que rigen la materia. Una persona se considera inválida, a voces del artículo 38 Ley 100 de 1993, cuando pierde por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, el 50% o más de su capacidad laboral. Dicha ley previó además, de manera expresa, dentro de las características del sistema general de pensiones (art. 13), la incompatibilidad de las pensiones de vejez y de invalidez. Esta incompatibilidad ya había sido prevista con anterioridad respecto de los empleados públicos y los trabajadores oficiales, pues el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968 dispuso que las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí y el empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas. Ello tiene su razón de ser en la prohibición establecida desde la Constitución anterior de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público (artículo 128 de la C.P. de 1991).” Por lo anterior, se concluye que cuando una persona percibe una pensión sea de invalidez o jubilación en razón de los aportes efectuados, no es factible que goce de manera simultánea otra, pues se estarían reconociendo dos prestaciones por la misma relación laboral, situación que como hemos analizado se encuentra 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010).Radicación número170012331000200700187-01(1067-2009). En igual sentido, sentencia del 16 de

marzo de 2017, exp. 2750-2016, Consejero Ponente, Sandra Lisett Ibarra Vélez. restringida porque se ha establecido así su incompatibilidad. ii) Caso concreto La señora Sonia Esther Suárez Orozco, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó la nulidad del Oficio CSED EX No. 0593 de 2 de marzo de 2015, a través del cual la Secretaría de Educación Departamental del CesarFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación al considerar que ésta era incompatible con la pensión de invalidez que le fue reconocida por la misma entidad a través de la Resolución 412 de 29 de agosto de 2006, y de la cual goza actualmente. Para dar respuesta al primer problema jurídico planteado, la Sala reitera que los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio son destinatarios de la normatividad pensional de los empleados del orden nacional, en virtud de la exclusión que hizo la Ley 100 de 1993, y por la remisión prevista en las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003 en las condiciones de vinculación establecidas en dicha normativa, lo que en modo alguno le otorga a los docentes un tratamiento pensional privilegiado para percibir más de una prestación. El régimen aplicable a la actora en virtud del reconocimiento de la pensión de invalidez, es el previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, según los cuales, tal como quedó claro en el acápite anterior, resultan incompatibles dicha

pensión y la de jubilación. Lo anterior por razón a que ambas prestaciones buscan salvaguardar las contingencias a que se puede ver sometido un trabajador, relacionadas con la afectación a su salud o por el simple paso del tiempo; y que desde el entorno de la universalidad, amparan diversos eventos dentro de la cobertura integral, sin que ello implique la posibilidad de ser compatibles. No desconoce la Sala, que el ejercicio de la profesión docente como servicio público a cargo del Estado tiene un tratamiento especial de parte del legislador, en los términos previstos en el Decreto Ley 2277 de 197917 y la Ley 115 de 199418. 17 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”. 18 “Por la cual se expide la ley general de educación”. Sin embargo, esta situación no implica que los docentes estén exentos de la prohibición constitucional del artículo 128 y, como en el caso en concreto, a la señora Sonia Esther Suárez Orozco se le reconoció una pensión de invalidez de conformidad con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, la norma que se le aplica es la prevista en ese mismo cuerpo normativo, el cual dispone la incompatibilidad entre la pensión de jubilación y de invalidez. Tampoco es ajena esta Sala a que la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público tenga excepciones, en especial para el sector docente, que conforme con las definiciones expresas de ley, y dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 200219, corresponden a la posibilidad de percibir la pensión gracia20 y la de jubilación, y la compatibilidad de ésta con el

salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física21. De esta manera, se descarta que negarle el derecho de la pensión de jubilación a la actora por ser incompatible con la de invalidez que ya tiene reconocida, haya desconocido sus derechos adquiridos, puesto que ninguna de las disposiciones prestacionales o pensionales aquí analizadas le permite el goce de ambas, y porque además no existe conflicto de normas aplicables a su situación, que solo está gobernada por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en materia de invalidez. Por todo lo anterior, al verificarse la incompatibilidad entre las dos prestaciones, se concluye que la sentencia apelada está acorde a la normativa reguladora de la materia y la jurisprudencia de esta Corporación, razón por la que será confirmada. Finalmente, sobre la condena en costas que hace parte del recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala señala que dicha condena no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, y teniendo en cuenta que en el trámite de primera instancia no se 19 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente, artículo 45, vigente desde el 19 de junio de 2002. 20 Ley 114 de 1913. 21 Decreto 224 de 1972. observa de la accionante un actuar temerario, es procedente revocar la condena

impuesta. El mismo criterio sobre la valoración de la conducta de las partes en esta instancia conlleva a la Sala a no imponer costas. DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida el 13 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Sonia Esther Suárez Orozco contra la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del MagisterioSecretaría de Educación Departamental del Cesar; salvo el numeral tercero referente a la condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Sonia Esther Suárez Orozco contra la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del MagisterioSecretaría de Educación Departamental del Cesar; salvo el numeral tercero que quedará así: TERCERO: No hay lugar a condena en costas a la parte vencida, por cuanto no se observa de la accionante un actuar temerario. SEGUNDO.- Sin costas en esta instancia. TERCERO.- CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia recurrida.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ