CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-39-000-2015-00454-01(2936-16)-2017

ASIGNACIÓN DE RETIRO -Definición La asignación de retiro se constituye en un derecho de carácter prestacional que surge de una relación laboral administrativa y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social. Se trata entonces de una prestación social de causación o tracto sucesivo que se devenga de manera vitalicia, la cual es irrenunciable en los términos de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 / LEY 923 DE 2004 / DECRETO 4433 DE 2004ARTÍCULO 14

RÉGIMEN PENSIONAL Y DE ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS MIEMBROS

DE LA FUERZA PÚBLICA / ASIGNACIÓN DE RETIRORequisitos / DERECHOS ADQUIRIDOS El Decreto 4433 del 2004, expedido en desarrollo de la Ley 923 del mismo año, contempló para percibir una asignación de retiro un tiempo de 18 años, mayor al que se encontraba previsto en el Decreto 1211 de 1990, que era de 15 años. De este modo, se desconoció el marco general dispuesto por el legislador, cuando estableció los parámetros que debía observar el ejecutivo al momento de expedir la regulación pertinente para el goce de la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública que se encontraban vinculados.Debe afirmarse también, que ése marco general no impidió que se hicieran más rígidos los requisitos para optar por la asignación de retiro, en cuanto a tiempo de servicio se refiere, pero lo que sí hizo, fue prohibir que para quienes se encontraran en servicio activo al momento de su entrada en vigencia, se les exigieran mayor tiempo del

contemplado en el régimen anterior. la Sala que para respetar la expectativa de quienes se encontraban próximos al alcanzar la asignación de retiro, el legislador dispuso un marco general con destino a la fuerza pública, que estableció que quienes se encontraren en servicio activo al momento en que éste cobró vigencia, no se les podía exigir tiempo de servicio mayor al previsto en el régimen anterior ASIGNACIÓN DE RETIRO – Requisitos / DERECHOS ADQUIRIDOS / SENTENCIA DE NULIDADEfecto Si bien la resolución demandada se fundamentó en el artículo 14 del Decreto 4433 del 2004 (normativa vigente al momento del retiro ocurrido el 10 de mayo del 2008 y que reglamentó la Ley 923 de 2004) para negar el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, lo cierto es, que con posterioridad este artículo fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 23 de octubre del 2014, Consejera Ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado interno 1551 - 2007.En ese sentido, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, en la sentencia de nulidad los efectos se retrotraen al momento en que nació el acto administrativo viciado de nulidad, sin que ello afecte las situaciones consolidadas o los derechos reconocidos bajo el amparo de la disposición anulada. Igualmente, la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones particulares que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se

debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por tanto, la declaratoria de nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 del 2004 afecta la situación jurídica del demandante en la medida que al proferirse la sentencia (23 de octubre de 2014), no se encontraba consolidada su situación, toda vez que precisamente está en discusión su derecho al reconocimiento de la asignación de retiro con base en el artículo declarado nulo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 20001-23-39-000-2015-00454-01(2936-16)

Actor: REINALDO ARGUELLO MENDOZA

Demandada: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Ley 1437 de 2011) Asunto: Determinar si para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro de un militar vinculado al servicio al entrar en vigencia la Ley 923 de 2004, es dable aplicar la norma anterior, esto es, el Decreto 1211 de 1990.

Ha venido el proceso de la referencia con informe secretarial de la Sección Segunda del 20 de enero del 20171, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o

nulidades procesales que deban ser saneadas, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de mayo del 2016 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Reinaldo Arguello Mendoza en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en adelante CREMIL.

I. ANTECEDENTES. 1 Folio 174.

1.1. Pretensiones2. Reinaldo Arguello Mendoza, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda encaminda a obtener la nulidad de la Resolución 5004 del 5 de junio del 2014, proferida por el Director General de CREMIL, por la cual le fue negado el derecho al reconocimiento y pago de una asignación de retiro. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) ordenar a la entidad demandada a reconocerle y pagarle una asignación de retiro, de conformidad con el artículo 163 del Decreto 1211 de 19903, en concordancia con el artículo 3º, numeral 3.9 de la Ley 923 del 20044, a partir del 9 de agosto del 2008; ii) disponer el pago de los valores correspondientes a la mesada a partir de la fecha mencionada, junto con sus intereses moratorios; y iii) condenar en costas. 1.2. Hechos5. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera los hechos planteados por la parte demandante:

Indicó que el actor ingresó a prestar servicio militar en el Ejército Nacional el 2 de mayo de 1991, vinculándose con posterioridad como Soldado Voluntario el 18 de noviembre 1992; y, el 5 de febrero de 1995 fue nombrado como Suboficial, 2 Folio 26. 3 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. ARTICULO 163. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.

PARAGRAFO 1o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, ser equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto. PARAGRAFO 2o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.” 4 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. (…) 3.9. Un régimen de transición que reconozca las expectativas legítimas de quienes se encuentren próximos a acceder al derecho de pensión y/o asignación de retiro. En todo caso el régimen de transición mantendrá como mínimo los tiempos de servicio exigidos en la presente ley para acceder al derecho de asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Fuerza Pública que se encuentren en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley.(…)” 5 Folios 24 – 26. desempeñandose hasta el 10 de mayo del 2008. Actualmente se encuentra

retirado, por discrecionalidad de la entidad, a través de la Resolución 0790 del 10 de mayo del 2008, proferida por el Comandante del Ejercito Nacional. Manifestó que el 1º de abril del 2014, el accionante solicitó al Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago de una asignación de retiro, la cual fue negada a través del acto administrativo acusado, por cuanto no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 14 del Decreto 4433 del 2004, esto es, 18 años de servicios. 1.3. Normas vulneradas y concepto de violación6. Como disposiciones vulneradas, la parte demandante citó las siguientes: Los artículos 13, 48, 53 y 150 de la Constitución Política; 3º, numerales 3.1 y 3.9 de la Ley 923 de 2004; 163 del Decreto 1211 de 1990; y el Decreto 0991 del 2015. El concepto de violación, se explicó así: Señaló que al momento de incorporarse el actor a las filas del Ejército Nacional, para los efectos de la asignación de retiro se encontraba vigente el Decreto 1211 de 1990, que exigía 15 años de servicio al margen de la causa del retiro; lo cual cambió por virtud del Decreto 4433 de 2004, que fuere expedido dentro del marco dispuesto por la Ley 923 de 2004, pues estableció que en ningún caso, quien estuviere activo al momento de su aplicación, se le exigirían requisitos mayores a los previstos en el régimen anterior; en tal sentido, no se le podían negar los derechos prestacionales por ser derechos adquiridos.

Precisó que al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que se encontraban en servicio activo al momento de la vigencia de la Ley 923 del 2004, situación de actor, no se les puede exigir como requisito para el reconocimiento de la asignación de retiro, un tiempo de servicios adicional al establecido en la norma que se encontraba vigente con anterioridad a su expedición, la cual es, el Decreto 1211 de 1990, que exigía en su artículo 163, 15 años. Al respecto, citó la sentencia del 23 de octubre del 2014, con ponencia de la Consejera Bertha Lucía Ramírez de Páez y radicado interno 1551 - 2007. 6 Folios 26 – 30. 1.4. Contestación de la demanda7. En el escrito de contestación de la demanda CREMIL se opuso a las pretensiones, manifestando que el reconocimiento de las asignaciones de retiro del personal de las Fuerzas Militares se debe realizar de conformidad con la normativa que se encuentre vigente a la fecha del reconocimiento y teniendo en cuenta los parámetros dispuestos para tal efecto en el Decreto 4433 del 2004. Expresó que al demandante no le asiste derecho al reconocimiento y pago de una asignación de retiro, pues si bien con la entrada en vigencia del la Ley 923 del 2004 y el Decreto 4433 del mismo año se estableció un régimen de transición, tambien lo es que los beneficios del mismo se hacian extensivos a aquellos que contaran con 15 años de servicios en la institución a la fecha de entrada en vigencia de tales preceptivas, y en caso de no cumplirse, debían someterse a lo

dispuesto en el artículo 14 del Decreto 4433 del 2004, esto es, acreditar un término de 18 años para hacerse acreedor a ésta. Manifestó que el demandante fue retirado del servicio de las Fuerzas Militares de forma discrecional el 10 de mayo del 2008, a través de la Resolución 0790 de la misma fecha, contando un tiempo de servicios de 17 años, 5 meses y 22 días, con lo cual se estableció que no cumple con el requisito establecido en el artículo 14 del Decreto 4433 del 2004, esto es, contar con 18 años o más de labores al momento de ser retiro. 1.5. La sentencia de primera instancia8. El Tribunal Administrativo del Cesar mediante sentencia del 16 de mayo del 2016 declaró probadas las excepciones de “No configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares” y “no configuración de causal de nulidad” y negó las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos. 7 Folios 60 – 65. 8 Folios 115 – 138. Indicó que el actor no es beneficiario del régimen de transición establecido en el parágrafo del artículo 14 del Decreto 4433 del 2004, pues a la fecha de su entrada en vigencia, esto es, 31 de diciembre del 2004, no contaba con los 15 años de servicios exigidos, dado que contaba con 13 años 7 meses y 20 días. Señaló que tampoco cumple con el tiempo de servicios para hacerse acreedor de una asignación de retiro bajo los parámetros establecidos en el artículo 14 del Decreto 4433 del 2004, por cuanto la norma exige 18 años de labores y el actor

solo cuenta con 17 años aproximadamente. En tal virtud, concluyó que al demandante no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de una asignación de retiro, pues no cumple con los requisitos contenidos en el Decreto 4433 del 2004. 1.6. Del recurso de apelación9. La parte demandante, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, buscando su revocatoria para que en su lugar, se acceda a las pretensiones, señalando que el actor goza del derecho adquirido a que su asignación de retiro sea reconocida y pagada de conformidad con el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, por cuanto era la norma que se encontraba vigente para la época en que ingresó a las filas militares, esto es, el 2 de mayo de 1991. Manifestó que si el uniformado se encontraba vinculado al momento de entrar en vigencia la Ley 923 del 2004, los requisitos de la asignación de retiro son los previstos en la norma anterior, que para el caso del demandante están en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, los cuales cumple, al tener más de 17 años de servicio. 1.7. Concepto del Ministerio Público10. La Delegada del Ministerio Público, rindió concepto en la causa, solicitando la confirmación de la sentencia apelada, al considerar que el actor no es beneficiario del régimen de transición establecido en el parágrafo del artículo 14 del Decreto 4333 del 2004, pues a la fecha de su entrada en vigencia, esto es, 31 de 9 Folios 140 – 146. 10 Folios 167 – 173. diciembre del 2004, no contaba con los 15 años de servicios exigidos, razón por la

cual su asignación de retiro no puede ser reconocida bajo los parámetros del Decreto 1211 de 1990. Indicó que al demandante no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de una asignación de retiro de conformidad con el Decreto 4433 del 2004, por cuanto no acreditó el requisito de haber laborado al servicio de la institución por 20 años, el cual se encuentra establecido en su artículo 14.

II. CONSIDERACIONES.

Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se fija el siguiente: 2.1. Problema jurídico. De acuerdo con el cargo formulado en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia en calidad de apelante único, el problema jurídico que deberá resolver la Sala, consiste en determinar si para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro de un militar vinculado al servicio al entrar en vigencia la Ley 923 del 2004, es dable aplicar la norma anterior, esto es, el Decreto 1211 de 1990. Para dar solución a éste, se atenderá el siguiente estudio: i) régimen de la asignación de retiro en las Fuerzas Militares y ii) del caso en concreto. 2.1.1. Régimen de la asignación de retiro de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro se constituye en un derecho de carácter prestacional que surge de una relación laboral administrativa y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social. Se trata entonces de una

prestación social de causación o tracto sucesivo que se devenga de manera vitalicia, la cual es irrenunciable en los términos de los artículos 4811 y 5312 de la 11 “(...) Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.”. 12 En el inciso segundo de esta disposición, se consagran principios mínimos fundamentales, el de la “(...) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales. (...)”. Constitución Política. Es así como, una vez observados los presupuestos normativos exigidos en la ley, los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), tendrán derecho a su reconocimiento y pago, en tanto su situación fáctica laboral se subsuma dentro de tales supuestos legales. Es por disposición de la misma Constitución Política que los miembros de la Fuerza Pública gozan o se benefician de un régimen prestacional especial, en consideración al ejercicio de las excepcionales funciones públicas13 que desarrollan en cumplimiento de su actividad militar o policial14. De ahí, el establecimiento de una normatividad legal diferente a la que se ha configurado respecto de los demás servidores públicos, y obviamente a su exclusión de la aplicación del sistema integral de seguridad social contenido en la Ley 100 de 199315 y en la Ley 797 de 2003. El Decreto 1211 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”, respecto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales en su artículo 163, estableció:

“ARTICULO 163. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto (…)” Posteriormente, a través de la Ley 923 del 30 de diciembre del 200416 se 13 (i) Defender la independencia nacional y las instituciones públicas (art. 216); (ii) velar por la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (art. 217); y (iii) mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes convivan en paz (art.

218). 14 “(...) es indiscutible que dicha prestación cumple un fin constitucional determinado, pues conforme a lo expuesto, tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la fuerza pública, con un tratamiento diferencial encaminado a mejorar sus condiciones económicas por la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares.” (Sentencia C-432/04). 15 Artículo 279. 16 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.” señalaron las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución Política. La mencionada ley marco o cuadro, estipuló para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, lo siguiente: “Artículo 2°. Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1. El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos

los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. (…) 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal. (…) Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. (Subraya fuera de texto original)

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. (…)” A partir de lo anterior, se colige que la norma transcrita fijó los siguientes aspectos:  Como tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro un mínimo de 18 años y un máximo de 25 años de servicios.  Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional indicó que a los miembros en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 no se les exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. Lo anterior, en concordancia al tiempo de servicios señalados en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. Por tanto, el único condicionamiento que la Ley 923 del 2004 consagró para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3º es que al momento de la entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares, toda vez, que respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos señalados en el Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.

Esta ley, fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4433 de 2004, el cual, en el artículo 14, señaló: “Artículo 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: (…)» Es pertinente señalar, que el artículo transcrito fue declarado nulo por la Sección Segunda de Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 23 de octubre del 201417, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado interno 17 Sobre el particular, se dijo: “3.4. Con respecto a la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 por violación de la norma que le sirve de fundamento, observa la Sección que las mismas razones por las cuales fue declarada la nulidad del artículo 24 de este Decreto, primero de manera parcial en la sentencia de 28 de febrero de 2013 N° interno 1238-2007 y

que habrá de declararse de conformidad con lo expuesto en esta sentencia al analizar el resto de ese artículo, también se declarará la del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en su integridad, pues su texto y las razones en que se apoyó la declaración de nulidad del artículo 24 es idéntico al contenido de este, pero con variación únicamente de los destinatarios de la norma en cuestión, como quiera que en el artículo 24 son los Oficiales Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional 1551 - 2007, por considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro de 15 a 18 años y vulnerar la cláusula de reserva legal, tal como en su oportunidad, mediante sentencia del febrero 28 del 2013 número interno 1238 - 200718, esta misma Sección, declaró la nulidad parcial de los artículos 24 y 30 del Decreto 4433 del 2004. Así razonó la Sala: “La nulidad de las normas acabadas de mencionar tiene como fundamento común la invocación de violación de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, en cuyo artículo 3° se establecieron los elementos mínimos que habrán de ser incluidos en el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, elementos entre los cuales se encuentra la regla establecida en el numeral 3.1 del artículo citado en la cual se preceptúa que: ‘3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública

se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones”. Como puede observarse, en la norma acaba de transcribir se hace la distinción entre miembros de servicio de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, y quienes para entonces no se encontraran en servicio activo. Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que: ‘no se les

exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal’. Es decir, el ámbito de competencia del Presidente de la República en cuanto al contenido de los Decretos que expida para desarrollar esta Ley Marco quedó así expresamente delimitado por el legislador. Ello significa, entonce