CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-39-000-2015-00581-01(2473-18)

CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / CONTRATO REALIDAD - Marco normativo y jurisprudencial / FUNCIONARIO DE HECHOVinculación / RELACIÓN LABORAL - Elementos / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - La demandante no se encuentra legitimada para reclamar la existencia de una relación laboral que su cónyuge al parecer sostuvo con el municipio de González No hay empleo público sin funciones; ii) todo empleo público debe estar contemplado en la respectiva planta de personal; iii) sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente; y iv) la titularidad para ejercer el empleo se adquirirá sólo a partir de la posesión. El ejercicio de las funciones de manera irregular, debe entenderse en el sentido de que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja la vinculación legal y reglamentaria, es decir, cuando no existe ni nombramiento, ni elección según el tipo de cargo, ni tampoco la posesión. También opera cuando tales requisitos, pese a que existieron, ya no están vigentes. Además, se requiere probar que su actividad en la entidad haya sido personal, permanente y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. La legitimación en la causa tiene que ver con la relación jurídica sustancial objeto del proceso, de manera que es propia del debate procesal, como quiera que afecta el

derecho que se pretende, y se relaciona con la calidad de las personas que por activa o pasiva figuran como sujetos procesales, bien porque formulan las pretensiones o porque se oponen a ellas. Se tiene que la señora Marlene de Jesús Molina Rincón a través del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA presentó demanda a efectos de obtener la nulidad del oficio de 345 de 4 de mayo de 2015, suscrito por la alcaldesa del Municipio de González (Cesar), mediante el cual negó la existencia de una relación legal y el pago de las prestaciones derivadas de los servicios que prestó su cónyuge, Marco Aurelio Navarro Vega con dicho ente territorial, como funcionario de hecho, entre el 1º de enero de 1992 y el 16 de enero de 2012. La demandante no se encuentra legitimada para reclamar la existencia de una relación laboral que su cónyuge al parecer sostuvo con el municipio de González (Cesar), pues los beneficios que se presentan de tal reclamo no son transmisibles como consecuencia del fallecimiento del titular directo del derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138

CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / RELACIÓN LABORAL - Elementos / SUBORDINACIÓN - No demostrada / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Presunción de legalidad En cuanto a la subordinación o dependencia continuada, la parte actora solicitó la declaración de los señores Ortiz Castro, Lemus Quintero, y Angarita, los cuales no fueron claros en demostrar que el señor Navarro Vega, dentro del periodo en que

se desempeñó a través de órdenes y/o contratos de prestación de servicios, recibió llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares, u otros medios a través de los cuales se hubieren dado dichas órdenes o en las que se le informara que la prestación del servicio debiera desarrollarse exclusivamente en los términos descritos por la alcaldía o por algún funcionario del municipio, adicional al hecho de que tampoco les constaba de manera clara, los periodos en que el causante fue contratista y en los que se prestó bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios. En cuanto a la permanencia en el servicio, elemento para el cual es menester acreditar (i) que la labor desarrollada es inherente a la entidad; y (ii) que existe similitud o igualdad en las funciones de otros empleados de planta, la Sala pone de presente que lo anterior no se demostró en el proceso. En efecto, la demandante no probó que durante el tiempo en que el causante prestó sus servicios para la entidad demandada hubiera realizado idénticas funciones a las propias de empleados de planta del municipio, esto es, en iguales condiciones de tiempo, modo y lugar, con los mismos horarios o turnos de atención impuestos y bajo las órdenes de un superior jerárquico, aspecto que no se adecua a los criterios desarrollados por la Corte Constitucional en la Sentencia C171 de 2011, para evidenciar que se vulneró el derecho a la igualdad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 20001-23-39-000-2015-00581-01(2473-18)

Actor: MARLENE DE JESÚS MOLINA RINCÓN

Demandado: MUNICIPIO DE GONZÁLEZ - CESAR

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. SENTENCIA

SEGUNDA INSTANCIA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 8 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Marlene de Jesús Molina Rincón formuló demanda ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en orden a que se declare la nulidad de los oficios 501 de 4 de julio de 2014 y 345 de 4 de mayo de 2015, suscritos por la alcaldesa del Municipio de González (Cesar), mediante los cuales negó la existencia de una relación legal y el pago de las prestaciones derivadas del vínculo que su esposo Marco Aurelio Navarro Vega sostuvo con dicho ente territorial.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que entre el señor Marco Aurelio Navarro Vega y el Municipio de González existió una relación laboral entre el 1.º de enero de 1992 y el 16 de

enero de 2012, al desempeñar labores de «maestro de obra y/o fontanero»; ii) condenar a la entidad demandada a pagar los salarios y prestaciones sociales causadas por la gestión realizada, tales como las vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima semestral, prima de navidad, cesantías e intereses moratorios, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, y «el valor correspondiente y equivalente a la dotación, calzado y vestido de labor que no recibió durante la prestación del servicio»; iii) cancelar la indemnización por despido injusto; iv) pagar las indemnizaciones por el no pago de las cesantías a que hace referencia la Ley 244 de 1995 y por despido injusto, desde el 16 de enero de 2012; v) cancelar los aportes que debieron efectuarse al sistema de seguridad social en salud y pensiones; vi) ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez en favor del señor Marco Aurelio Navarro y posteriormente se sustituya a la demandante, a partir del 1.º de enero de 2012; viii) indexar la condena con base en el índice de precios al consumidor; y ix) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) El señor Marco Aurelio Navarro Vega laboró para el Municipio de González (Cesar) desempeñando labores de maestro de obra y/o fontanero, entre el 1.º de enero de 1992 y el 16 de enero de 2012. ii) La vinculación con el Municipio de González se presentó de manera verbal y en

algunas oportunidades mediante órdenes de prestación de servicios, desempeñando labores de mantenimiento de la infraestructura del Hogar Juvenil Campesino, de limpieza y conservación de la quebrada donde vierten las aguas negras del municipio, y de otras actividades propias de la conservación de las obras públicas. iii) La presentación del servicio se desarrolló de manera personal, esto es, que cumplió con un horario de trabajo de 6:00 am a 12:00m y de 1:00 pm a 6:00 pm de lunes a sábado y en días feriados, recibió órdenes de los diferentes funcionarios de la alcaldía, y percibió una remuneración irrisoria por la labor desempeñada hasta el 16 de enero de 2012, fecha en la que fue despedido sin justa causa. iv) El 17 de septiembre de 2013, el señor Marco Aurelio Navarro Vega falleció dejando a su cónyuge Marlene de Jesús Molina Rincón con el derecho a reclamar las prestaciones sociales que no fueron canceladas por la entidad demandada. v) El 2 de mayo de 2014, la señora Marlene de Jesús Molina Rincón, en su calidad de cónyuge supérstite, solicitó el reconocimiento y pago de los derechos laborales que le asistían al señor Marco Aurelio Navarro Vega, petición que fue despachada de manera desfavorable por la alcaldesa del Municipio de González (Cesar), a través de los oficios demandados. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación Como tales se señalaron los artículos 4,13, 25, 48, 53, 121, 122, 123, 125 y 209

de la Constitución Política; 32 de la Ley 80 de 1993; 15,17, 18, 20,22, 23, 128, 157, 161 y 204 de la Ley 100 de 1993; 8 del Decreto 3135 de 1968; 25 del Decreto 1045 de 1968; y 51 del Decreto 1848 de 1969. Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte actora expuso los argumentos que se resumen a continuación:1 i) La entidad demandada ha quebrantado los derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades, al trabajo y al principio de la irrenunciabilidad de beneficios mínimos, pues es claro que la labor que desempeñó el señor Marco Aurelio Navarro Vega debe ser objeto de remuneración, en su calidad de funcionario de hecho, en igualdad de condiciones de los demás empleados del municipio que han contado con un salario y prestaciones sociales. 1 Folios 33 a 35 ii) Según lo dispuesto por la jurisprudencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las relaciones de trabajo deben sujetarse a una remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, en aras de salvaguardar los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, y los tratados internacionales que han desarrollado los principios fundamentales del respeto por los derechos de los trabajadores. iii) En cumplimiento del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, se ha configurado la existencia de «un contrato realidad» al encontrarse acreditado la prestación personal, la subordinación y la remuneración periódica.

En el acápite de pruebas, citó como testigos a los señores Ruben Ángel Ortíz Castro, Carlos Daniel Angarita y Adriano Alfonso Lemus. 1.1.4. Mediante providencia del 16 de diciembre de 2015, el magistrado Ponente del Tribunal Administrativo del Cesar, inadmitió la demanda presentada por la señora Marlene de Jesús Molina Rincón, al precisar que no allegó «copia del acto acusado con las constancias de su publicación, comunicación, notificación o ejecución, ni estimó de manera razonada la cuantía» tal y como se consagra en el artículo 166 del CPACA2. 1.1.5. El 25 de enero de 2016, el apoderado de la señora Marlene de Jesús Molina, presentó escrito de «reforma de la demanda» en la que excluyó la pretensión de nulidad del oficio 501 de 4 de junio de 2014; estimó la cuantía en $222.114.498, que corresponde a los salarios prestaciones sociales dejadas de cancelar dentro del periodo comprendido entre el 1º de enero de 1992 y el 16 de enero de 2012; y precisó que el acto acusado fue notificado por conducta concluyente en los términos de los previsto en los artículos 67 y siguientes del CPACA.3 1.1.6. Mediante providencia del 10 de marzo de 2016, el magistrado Ponente del Tribunal Administrativo del Cesar admitió la demanda por haber reunido los requisitos exigidos en los artículos 162 y 166 del CPACA.4 1.2. Contestación de la demanda 2 Folios 41 a 42 3 Folios 44 a 47

4 Folios 61 a 62 El apoderado de la entidad demandada, guardó silencio en esta etapa procesal.5 1.3. Audiencia Inicial El 10 de mayo de 2017, se celebró la audiencia inicial a que hace referencia el artículo 180 del CPACA y se fijó el litigio en los siguientes términos:6 […] se debe establecer si se configuró la existencia de una relación laboral entre el Municipio de González (Cesar) y el señor Marco Aurelio Navarro Vega en el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1992 y el 16 de enero de 2012. En caso de ser afirmativa la premisa anterior, como restablecimiento del derecho, se analizará si resulta procedente condenar a la entidad demandada a que liquide y pague las prestaciones sociales legales y extralegales y demás derechos laborales causados por el señor MARCO AURELIO NAVARRO VEGA, al demostrarse la calidad de funcionario de hecho; el pago de la indemnización por no consignar las cesantías, la indemnización por despido injusto, los aportes que debieron efectuarse al Sistema de Seguridad Social en salud y pensión, el valor correspondiente y equivalente a la dotación de calzado y vestido de labor, por no ser procedente el pago en especie; así como cualquier otro derecho o suma de dinero que resulte probado dentro del proceso a favor de la señora Marlene de Jesús Molina Rincón. De otro lado, se deberá estudiar si es dable reconocer una pensión de vejez al señor Marco Aurelio Navarro Vega por reunir los requisitos determinados en la ley y como consecuencia de su muerte, se sustituya a favor de su cónyuge Marlene de Jesús Molina Rincón, a partir del 1.º de

enero de 2012. Finalmente, se realizara un pronunciamiento acerca de la indexación de las sumas reclamadas, con base en el índice de precios al consumidor que certifique el DANE y el pago de costas del proceso. 1.4. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cesar mediante sentencia del 8 de marzo de 2018 denegó las súplicas de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:7 i) Las pruebas allegadas al plenario no demostraron con suficiencia la calidad de «funcionario de hecho» del señor Marco Aurelio Navarro Vega, en razón a que no existe certeza de la existencia del cargo público en la planta de personal del Municipio de González (Cesar) con las funciones que al parecer desempeñó como maestro de obra, ni del acto administrativo de nombramiento. 5 Folio 96 6 Folios 103 a 109 7 Folios 193 a 203 vto ii) Las certificaciones expedidas por la administración del municipio de González, si bien evidenciaron que el señor Navarro Vega se desempeñó como contratista entre el 1 de septiembre de 1998 al 30 de diciembre de 2000 y a través de órdenes de prestación de servicios entre el 2 de febrero de 2004 al 3 de octubre de 2006, no demostraron la existencia de la «subordinación continuada» propia de la relación laboral. iii) Las declaraciones aportadas al plenario tampoco demuestran, de manera clara y precisa, los elementos propios de la relación laboral dentro del periodo que fue consignado en la demanda. 1.5. La apelación

La señora Marlene de Jesús Molina Rincón, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia previamente referencia, y solicitó que se revoque, y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su pretensión expuso:8 i) En aras de salvaguardad los principios de la primacía de la realidad sobre las formas, a la remuneración mínima vital y móvil y a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, es dable reconocer la existencia de la relación laboral entre el señor Navarro Vega y el Municipio de González (Cesar), en su calidad de funcionario de hecho, al encontrarse acreditado, a través del material probatorio allegado al plenario, la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración durante 21 años en el ejercicio de la labor de mantenimiento y limpieza de las calles del pueblo, de la quebrada donde vierten las aguas negras del municipio, de la preservación de los corredores viales y de las instalaciones del Hogar Juvenil Campesino, en su calidad de maestro de obra. ii) Durante el desarrollo de la gestión, cumplió un horario determinado y atendió órdenes del alcalde de turno y del señor Ruben Ángel Ortíz Castro, quien en una época se desempeñó como director del acueducto, y de otros funcionarios del municipio, que le impartían directrices sobre el desempeño de las funciones. 8 Folios 208 a 213 1.6. Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal.

1.7. El Ministerio Público No emitió concepto. Surtido el trámite legal y al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

2. CONSIDERACIONES 2.1. Cuestión previa Antes de abordar el problema jurídico sometido a consideración de esta Sala, es preciso señalar que el juzgador de segunda instancia tiene la potestad de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de fondo, tales como analizar la excepción de «falta de legitimación en la causa activa» a que hace referencia el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo, y que recae en este caso sobre la aptitud legal de la señora Marlene de Jesús Molina Rincón en comparecer en el presente proceso en calidad de demandante.

Al respecto, se tiene que la legitimación en la causa tiene que ver con la relación jurídica sustancial objeto del proceso, de manera que es propia del debate procesal, como quiera que afecta el derecho que se pretende, y se relaciona con la calidad de las personas que por activa o pasiva figuran como sujetos procesales, bien porque formulan las pretensiones o porque se oponen a ellas. Sobre el particular, esta Corporación, ha distinguido entre la legitimación en la causa de hecho y legitimación en la causa material, así:9 9 Véase la sentencia del 10 de agosto de 2017, expediente: 1421-17, consejero Ponente: William Hernández Gómez En cuanto a la legitimación en la causa, es preciso determinar que de conformidad con la jurisprudencia de la Corporación, existen dos

clases: la de hecho y la material. La primera hace referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal, mientras que la segunda da cuenta de la participación o vínculo que tienen las personas -siendo o no partes del proceso-, con el acaecimiento de los hechos que originaron la formulación de la demanda. En este sentido, no siempre quien se encuentra legitimado de hecho tiene que estarlo materialmente, en consideración a que si bien puede integrar una de las partes de la litis, ello no implica que frente a la ley tenga un interés jurídico sustancial en cuanto al conflicto. La ausencia de legitimación en la causa no inhibe al juzgador para pronunciarse de mérito, en consideración a que ésta es un elemento de la pretensión y no de la acción, motivo por el cual, no se relaciona con un aspecto procesal sino sustancial del litigio. De esta manera, cuando no se encuentra acreditada la legitimación material en la causa de alguna de las partes procesales, el juzgador deberá denegar las pretensiones elevadas en la demanda puesto que el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y susceptible de ser resarcido o el demandado no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados. Así las cosas, se advierte que tal figura procesal atañe a dos aspectos, de una parte con relación sustancial referida a alguno de los extremos de la relación jurídica de la que surge la controversia, así como con los derechos y obligaciones que se pretenden o excepcionan según el caso y, de otra parte, con la legitimación

procesal o la aptitud legal de las partes para comparecer y actuar en el proceso. En el sub lite, se tiene que la señora Marlene de Jesús Molina Rincón a través del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA presentó demanda a efectos de obtener la nulidad del oficio de 345 de 4 de mayo de 2015, suscrito por la alcaldesa del Municipio de González (Cesar), mediante el cual negó la existencia de una relación legal y el pago de las prestaciones derivadas de los servicios que prestó su cónyuge, Marco Aurelio Navarro Vega con dicho ente territorial, como funcionario de hecho, entre el 1º de enero de 1992 y el 16 de enero de 2012. Sobre el particular, se tiene que los derechos económicos que solicita la parte actora no contemplan beneficiarios directos por ley, como si se presenta en el caso de las prestaciones sociales que cuentan con vocación de sustitución y en el que se encuentran legitimados, por orden sucesoral, el cónyuge, la compañera permanente y los hijos del causante, entre otros. Así, entonces, la demandante no se encuentra legitimada para reclamar la existencia de una relación laboral que su cónyuge al parecer sostuvo con el municipio de González (Cesar), pues los beneficios que se presentan de tal reclamo no son transmisibles como consecuencia del fallecimiento del titular directo del derecho. Pese a lo expuesto, en aras de salvaguardar el derecho al acceso a la administración de justicia, y en virtud a que como consecuencia de la configuración de la relación laboral depreca el reconocimiento de tiempos de servicios para obtener un reconocimiento pensional y posterior sustitución, se

analizará los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuestos por la demandante, quien acreditó ser la cónyuge del señor Marco Aurelio Navarro Vega, conforme al Registro Civil de Matrimonio con indicativo serial 635082, en el que da cuenta que contrajeron nupcias el 19 de agosto de 2007 en la Parroquia San Juan Crisóstomo del municipio del González (Cesar).10 Adicional a lo anterior, es preciso señalar que dado que la parte actora reclama la existencia de una relación laboral entre su cónyuge y el municipio de González (Cesar) por considerar que se configuró la existencia de la calidad de « funcionario de hecho» y de un «contrato realidad», en aras de la claridad, se analizará de manera independiente cada una de tales figuras frente a los periodos alegados, por tratarse de situaciones jurídicas diferentes, que distan de manera sustancial el análisis jurídico y su respectivo restablecimiento del derecho. 2.2. El problema jurídico De conformidad con los argumentos descritos en el recurso de apelación le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: El señor Marco Aurelio Navarro Vega ostentó la calidad de funcionario de hecho de la entidad demandada por desempeñarse, presuntamente, como maestro y/ o fontanero al servicio del municipio de González (Cesar) y, como consecuencia de 10 Folio 11 ello, le asiste el derecho a su cónyuge al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales por el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1992 y el 30 de agosto de 1998; del 1º de enero de 2001 al 1º de febrero de 2004; del 4 de

mayo al 30 de septiembre de 2004; y del 4 de agosto de 2006 al 16 de enero de 2012?. Existió entre el demandante y el municipio de González (Cesar) una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante los periodos que permaneció vinculado contractualmente con la entidad?.11 2.3. Marco normativo y jurisprudencial Conforme al ordenamiento jurídico colombiano, se regulan tres clases de vinculación al servicio público, con sus características o elementos que las tipifican y su régimen jurídico propio. Estas son: i) la vinculación legal y reglamentaria12; ii) la laboral contractual13; y iii) la contractual o de prestación de servicios14. La vinculación legal y reglamentaria, propia de los empleados públicos, se acredita con la concurrencia de los elementos regulados en el artículo 122 de la Constitución Política, cuyo tenor es el siguiente: Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se 11 Periodos comprendidos entre el 1º de septiembre de 1998 y el 30 de diciembre de 2000; y del 2 de febrero de 2004 al 3 de agosto de 2006. 12 La vinculación legal y reglamentaria es la forma predominante de acceso a cargos públicos, la cual está dirigida a la vinculación de los empleados públicos. Por empleado público debe entenderse aquella persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. De acuerdo con la jurisprudencia, los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona se

desempeña como empleado público son, en principio: i) la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad; ii) la determinación de las funciones propias del cargo; y iii) la existencia de recursos para proveer el cargo. Así lo indicó esta Subsección en sentencia del 5 de mayo de 2016, en proceso radicado 85001233100020120003202 (2119-14) de Luis Alberto Arias contra el Departamento de Casanare. 13 La relación laboral contractual es la forma de vinculación de los trabajadores oficiales, la cual se realiza a través de contrato de trabajo de acuerdo con la normatividad prevista en el Código Sustantivo del Trabajo y normas concordantes. Estos, si bien desempeñan empleos públicos, cuentan con derechos y reglamentación propia. Así, el Decreto 3135 de 1968 define que, en principio, trabajadores oficiales son aquellos que se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas y, aquellos que prestan sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado, en este último caso con la excepción de quienes realicen actividades de dirección y confianza que ostentan la calidad de empleados públicos. 14 La vinculación a través de contratos de prestación de servicios, la cual se regula por el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993. Las personas vinculadas a través de este sistema se denominan contratistas, quienes tienen por finalidad desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, siempre que estas no puedan ser ejercidas por el personal de planta o por que requieran de conocimientos especializados para ello. requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. (…).» Esta subsección en oportunidades anteriores15 ha definido la calidad de empleado público como aquella persona que es designada «para ejercer un empleo y que haya tomado la posesión del mismo. Los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona desempeña un empleo público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan, son, en principio, la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, la determinación de las funciones propias del cargo y la existencia de la provisión de los recursos en el presupuesto para el pago de la labor». De acuerdo a lo expuesto, se tiene que i) no hay empleo público sin funciones; ii) todo empleo público debe estar contemplado en la respectiva planta de personal; iii) sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente; y iv) la titularidad para ejercer el empleo se adquirirá sólo a partir de la posesión. A su turno, la Ley 909 de septiembre 23 de 2004 «por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones» en materia de empleo público dispuso: Artículo 19. El Empleo Público

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función

pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

2. El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; 15 Véase la sentencia del 13 de febrero de 2014, expediente: 1943-12, consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Así, entonces, fuera del marco constitucional y legal relacionado, no es posible efectuar un nombramiento o realizar un movimiento de personal, ya que las diferentes modalidades de la relación laboral de derecho público se encuentran determinadas o reglamentadas en una norma de derecho positivo por tratarse, precisamente, de actuaciones esencialmente regladas. 2.3.1. Del funcionario de hecho Pese a lo expuesto en líneas anteriores, existe otra forma de vinculación a la administración, excepcional, y que se configura en virtud de una investidura irregular, esto es, cuando una persona, sin cumplir con los requisitos previstos por la Ley, desempeña funciones públicas como si fuese un verdadero funcionario.

Frente a tal situación, esta Corporación ha sostenido que los requisitos esenciales para que se configure una relación laboral con un funcionario de hecho son: i) que existe de iure el cargo; y ii) que la función ej