CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-39-000-2015-00606-01(0216-18)

CONTRATO REALIDAD / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS /

PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES

/ ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL / RECONOCIMIENTO DE LAS

PRESTACIONES SOCIALES / PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y DE

IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS EN MATERIA LABORAL /

PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS PRESTACIONALES DERIVADOS DEL

CONTRATO REALIDAD

[E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia. […] [P]ara acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en las mismas condiciones de subordinación y dependencia continuada que sujetan a un servidor público. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere

conocimientos especializados. […] Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal. […] Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados. […] En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo. Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años.

COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO / REINTEGRO DE LA CUOTA

PARTE EN SALUD

[L]as cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general. […] [E]l trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes», razón por la cual, cuando «[…] el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación». […] [E]s improcedente la devolución de los aportes en salud y parafiscales al contratista, tal como lo ha venido señalado esta Corporación a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Esto, porque en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la

prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer». Así mismo, debe destacarse que los pagos a ICBF, SENA y cajas de compensación familiar también son parafiscales en virtud de su naturaleza, al tenor de lo establecido en las Leyes 21 de 1982, 27 de 1974, 7 de 1979, 119 de 1994 y demás concordantes.

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 53 / LEY 79 DE 1988 / LEY 21 DE 1982 / LEY 27 DE 1974 / LEY 7 DE 1979 / LEY 119 DE 1994 / DECRETO 4588 DE 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 20001-23-39-000-2015-00606-01(0216-18)

Actor: MARÍA CONCEPCIÓN CASIANI MAZA

Demandado: ESE HOSPITAL AGUSTÍN CODAZZI

Referencia: CONTRATO REALIDAD

I. ASUNTO

1. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante contra la sentencia del 14 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar1 que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el

proceso de nulidad y restablecimiento del derecho del epígrafe.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda2

2. La señora María Concepción Casiani Maza, a través de apoderado, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la ESE Hospital Agustín Codazzi, para lo cual formuló las siguientes pretensiones:  Declarar la nulidad del oficio de 15 de julio de 2015 mediante el cual la ESE Hospital Agustín Codazzi le negó su solicitud de reconocimiento y pago de «las prestaciones sociales e indexaciones, indemnizaciones de la señora MARÍA CONCEPCIÓN CASIANI MAZA».  Como restablecimiento del derecho solicitó declarar a la ESE Hospital Agustín Codazzi «como responsable solidario del pago de las prestaciones sociales durante el periodo en el cual fungió como intermediaria laboral de la cooperativa COOPRESER, por ser el HOSPITAL AGUSTÍN CODAZZI ESE BENEFICIARIO DIRECTO DE LOS servicios prestados por la señora MARÍA CONCEPCIÓN CASIANI MAZA, durante los periodos de los contratos suscritos con dicha cooperativa»(sic).  Como restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a «título de reparación del daño» a pagarle el equivalente a las prestaciones sociales que percibían los demás empleados de la planta de la entidad demandada, durante el periodo que realmente prestó su servicios teniendo en cuenta para ello el valor pactado en los contratos, es decir, auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías, las vacaciones, las

primas de navidad, de servicios y de vacaciones, el auxilio de transporte, la dotación y las horas extras diurnas.  Condenar a la entidad demandada al pago de la indemnización por no consignar las cesantías en un fondo de privado, a la «indemnización por haber sido despedido (sic) unilateralmente y sin justa causa», al pago de 1 Con ponencia de la magistrada Doris Pinzón Amado. 2 Ff. 327 a 363. El expediente consta de un cuaderno principal, subdividido de forma consecutiva, por lo que sólo se hace referencia a éste. las cuotas partes que la entidad dejó de trasladar al sistema general de seguridad social en salud y pensiones, los aportes a la «parafiscalidad (SENA, ICBF Y COMFACESAR)», los subsidios y derechos recreacionales por el no pago de los aportes a la caja de compensación familiar.  Condenar al reconocimiento y pago de la indexación de los valores correspondientes a prestaciones sociales de conformidad con lo ordenado en el artículo 187 del CPACA dando aplicación a la fórmula empleada por el Consejo de Estado.  Finalmente solicitó que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 del CPACA y se condene en costas a la entidad demandada. 2.1.2. Hechos

3. En síntesis, los hechos relevantes son los siguientes:

4. La señora María Concepción Casiani Maza se desempeñó en la ESE Hospital Agustín Codazzi por medio de la Cooperativa COOPRESER, desempeñando sus actividades de manera directa, personal, dependiente y subordinada como cajera y auxiliar de facturación, mediante contratos de prestación de servicios y órdenes

verbales, entre el 1.° de enero de 2005 hasta el 1.° de mayo de 2012.

5. Lo anterior, en un horario de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. cuando se encontraba en consulta externa, percibiendo como contraprestación mensual $901.000 para el año 2011.

6. En el desarrollo de sus labores se encontraba bajo la subordinación y dependencia de la jefe de recursos humanos del ente hospitalario Luz Leinys

Mejía Payares.

7. Según la demanda, la ESE no le ha cancelado las prestaciones sociales tales como las primas de navidad, el auxilio de transporte, las dotaciones, el pago de horas extras, nocturnas, festivos, y dominicales, teniendo en cuenta el valor pactado en los contratos, así como las cesantías e intereses a las cesantías.

8. Finalmente explicó que no se le afilió al sistema de seguridad social integral en salud y pensiones ni tampoco se realizaron los aportes parafiscales al SENA, COMFACESAR e ICBF. 2.1.3. Disposiciones violadas y concepto de violación.

9. En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 13, 25, 53, 121, 122 y 124 de la Constitución Política; 1.° del Decreto 1160 de 1947, 40 del Decreto 1042 de 1998, 58 del Decreto 1042 de 1978, 11 del Decreto 3135 de 1968, modificado por el Decreto 3148 de 1968, 51 del Decreto 1848 de 1969, 32 del Decreto 1045 de 1978, 26 de la Ley 10 de 1990, 43 a 49 del Decreto 1848 de

1969, 8 del Decreto 1045 de 1978, 24 del Decreto 1045 de 1978, el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, 48 numeral 29 de la Ley 734 de 2002, 7 del Decreto 1950 de 1973, 2.° del Decreto 2400 de 1968 modificado por el Decreto 3074 de 1968, 59 y 103 de la Ley 1438 de 2011 y el numeral 7.° del artículo 1.° de la Ley 1233 de 2008.

10. En el concepto de violación el apoderado de la accionante, manifestó que las entidades no pueden escudarse en contratos de prestación de servicios para ocultar relaciones en donde se aprecia la subordinación como un elemento constante, entre el empleador y la poderdante, con lo cual se encubrió una verdadera relación laboral desempeñada por la señora Casiani Maza en las mismas que las de los trabajadores de planta y además, porque en este caso se dieron los tres elementos de relación laboral, como es la prestación del servicio, la continuada subordinación y la remuneración. 2.2. Contestación de la demanda. 2.2.1. La ESE Hospital Agustín Codazzi no se pronunció frente al escrito de demanda. 2.3. Sentencia de primera instancia3.

11. El Tribunal Administrativo del Cesar, profirió fallo el 14 de septiembre de 2017, en el cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas a la ESE Hospital Agustín Codazzi.

12. Para tales efectos se refirió a la configuración del contrato realidad cuando se

presta el servicio a través de las cooperativas de trabajo asociado, analizó las pruebas aportadas y explicó que si bien en la demanda se indicó que la accionante suscribió contratos con la Cooperativa COOPRESER entre el 2.° de febrero y el 31 de diciembre de 2008, desde el 1.° de enero al 31 de diciembre de 2009 y desde el 1.° de enero hasta el 31 de diciembre de 2010, en el proceso no encontró evidencia de la vinculación durante tales periodos con la Cooperativa, pues sólo allegaron los contratos suscritos por el ente hospitalario y la mencionada Cooperativa desde el 2.° de enero de 2009 hasta el 1.° de diciembre de 2011, sin que se tenga certeza de que la contratista «se haya afiliado como afiliado a la accionante para desempeñar durante ese periodo la labor de facturadora o cajera en la ESE HOSPITAL AGUSTÍN CODAZZI». 3 Ff. 2459 y s.s.

13. Empero, se acreditó que la demandante celebró contratos de prestación de servicios con la ESE Hospital Agustín Codazzi, desde el 24 de agosto de 2011 hasta el 9 de septiembre de 2011, desde el 8 al 22 de septiembre de 2011, desde el 22 de septiembre hasta el 6 de octubre de 2011, del 6 al 31 de octubre de 2011; desde el 1.° de noviembre al 31 de diciembre de 2011, desde el 2.° de enero de 2012 hasta el 1.° de mayo del mismo año; periodos que cuentan con soporte adicional como son los certificados de la jefe de recursos humanos de la ESE y los

comprobantes de egresos visibles a folios 24 a 33 y 528 a 556, con lo cual se acreditó la vinculación de la demandante en el periodo comprendido entre el 24 de agosto de 2011 hasta el 1.° de mayo de 2012. Esto, se reforzaba con los aportes realizados por la señora Casiani Maza al sistema de seguridad social en salud y pensión sobre los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011 y los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2012.

14. Si bien la accionante pretendió probar que permaneció vinculada por orden de prestación de servicios durante los interregnos en los cuales no se suscribieron contratos escritos, los cuales transcurrieron entre el 1.° de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2007, desde el 1.°al 31 de enero de 2008 y desde el 1.° de enero hasta el 23 de agosto de 2011, empero, pese a que se recaudaron los testimonios de Jackelin Esther Álvaro Pinto, Kellys Oriana Charris los cuales señalaron que la demandante comenzó su vinculación con el ente hospitalario accionado desde 2005 y de manera directa como cajera o facturadora con el hospital hasta el 31 de enero de 2008, ninguna prueba acreditó esas afirmaciones.

15. También se carece del medio de prueba que brinde certeza acerca de la vinculación de la accionante durante el periodo transcurrido desde el 1.° de febrero de 2008 hasta el 23 de agosto de 2011, y si respecto de ellos operó el fenómeno

de la solución de continuidad, toda vez que carecían de acreditación los periodos laborados a través de la Cooperativa COOPRESER y de manera verbal en forma directa con el establecimiento desde 2005 hasta 2008, por lo que «se mira con asombro que se haya dado una contratación verbal entre el ente hospitalario y la accionante de manera directa por más de 3 años, de la cual el ente hospitalario no allegó prueba de desembolso alguno, pese a afirmar (sic) en la certificación que aportó como soporte de la propuesta de conciliación, que la señora CASIANI desde el 1.° de enero de 2005 hasta el 23 de agosto de 2011 había laborado en ese ente hospitalario».

16. Explicó que no existía duda en la relación laboral «de hecho», configurada por los contratos de prestación de servicios suscritos de manera directa con la ESE desde el 24 de agosto de 2011 hasta el 1.° de mayo de 2012, sin solución de continuidad, periodos respecto de los cuales ordenó el reconocimiento de las prestaciones sociales de la accionante, pues frente a ellos no operó el fenómeno prescriptivo por cuanto la petición tuvo lugar el 20 de abril de 2015, cuando aún no habían transcurrido 3 años de la terminación del vínculo contractual, que ocurrió el 1.° de mayo de 2012.

17. Igualmente, indicó que la accionante debía permanecer recibiendo los pagos de los usurarios durante las horas en que el ente hospitalario permanecía abierto al público cumpliendo directrices y órdenes de los superiores, por lo tanto, no le

resultaba facultativo facturar en horario diferente al de prestaciones del servicio de salud por parte de la ESE. En consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó: «SEGUNDO.- Como restablecimiento del derecho, CONDENAR a la ESE HOSPITAL AGUSTÍN CODAZZI, a reconocer y pagar a la demandante, a título de reparación del daño, el valor equivalente a las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se reconocen a los empleados del ente hospitalario que desempeñan similar labor, tomando como base para la liquidación de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, suscritos durante el 24 de agosto de 2011 y el 1.° de mayo de 2012. TERCERO.- CONDENAR a la ESE HOSPITAL AGUSTÍN CODAZZI a que realice los aportes correspondientes a pensión durante los periodos en que se reconoció la existencia de una relación laboral, por la cuota parte que la entidad demandada no trasladó al respectivo Fondo de Pensiones. El tiempo laborado se computará para efectos pensionales. CUARTO.- Las sumas que resulten a favor de la demandante, serán reajustadas conforme quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia, aplicando la siguiente fórmula: […]».

18. Negó las demás pretensiones de la demanda, ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y se abstuvo de imponer condena en costas. 2.4. Recurso de apelación4.

19. El apoderado de la señora Casiani Maza interpuso recurso de apelación en el

cual solicitó modificar los numerales 2.° y 3.° y revocar los numerales 5.° y 7.° de la providencia apelada.

20. Al efecto indicó que el Tribunal realizó una defectuosa valoración probatoria toda vez que no tuvo en cuenta el CD aportado en el folio 2.° que contiene todos los registros realizados por las funcionarias de facturación de la ESE, dentro de los cuales se encuentran los registros realizados por la demandante, desde el 1.° de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2012.

21. Según el apoderado, la relación laboral no puede descartarse por la simple inexistencia de un contrato de prestación de servicio o algún registro contable o comprobantes de egresos, ello porque la demandante durante los años 2008, 2009, 2010 y 2011 fue contratada o vinculada a la ESE mediante la Cooperativa COOPRESER, razón por la cual no aparece ningún registro contable en la ESE.

22. Según lo explicó, debe tenerse en cuenta la certificación aportada a folio 470 expedida por la ESE Hospital Agustín Codazzi donde se indica que la demandante trabajó para esa entidad desde el 1.° de enero de 2005, mediante contratos de 4 Ff. 2497 y s.s. prestación de servicios y a través de la Cooperativa como trabajadora en misión, además que si llegare a existir duda debe resolverse a favor de la parte más débil.

23. Específicamente se refirió a las pruebas de los folios 2.°, 3.° al 14 y 470, que señaló, eran coherentes con las declaraciones rendidas por las señoras Jackelin

Esther Alvarado Pinto y Kellys Oriana Charris de las que dijo, se desprenden los extremos temporales de la relación laboral y, que no pueden ser descartadas solo por la ausencia de contratos de prestación de servicios.

24. Por tanto, debe declararse la existencia de la relación laboral desde el 1.° de enero de 2005 hasta el 1.° de mayo de «2015»5 (sic).

25. En lo que respecta al reintegro de la cuota parte en salud, la pensión, los aportes a la parafiscalidad y de los subsidios y derechos «recreacionales» precisó que debió condenarse a la ESE durante el tiempo en que ella contrató directamente a la señora Casiani Maza, cuando los aportes fueron asumidos por ella misma; salvo el periodo que en que fue contratada por la Cooperativa, pues durante tal periodo asumió los aportes en salud y pensión de la demandante.

Igualmente debió accederse a la indemnización por los aportes parafiscales, subsidios y derechos recreacionales.

26. Finalmente señaló que el Tribunal debió condenar en costas a la entidad demandada que no puede ser premiada con su exoneración toda vez que la parte accionante incurrió en gastos para ejercer su derecho a la defensa y además, el artículo 188 del CPACA impone que deba disponerse sobre ella salvo en los casos en que se ventile un interés público. 2.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

27. El apoderado de la demandante6 reiteró en su integridad la argumentación del recurso de apelación.

28. El apoderado de la entidad demandada guardó silencio.

2.6. Concepto del Ministerio Público7

29. La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, solicitó confirmar la sentencia apelada, para lo cual señaló que igualmente en el periodo comprendido entre el 2005 y el 2011, reclamado por la apelante, son necesarios los contratos de prestación de servicios toda vez que con las órdenes o minutas se perfecciona la vinculación con el contratante y se estipula el objeto acordado, lo 5 Advierte la Sala que se trata de un error, toda vez que en la demanda se hace alusión al periodo comprendido entre el 1 de enero de 2005 al 1.° de mayo de 2012. 6 Folios 2546 y s.s. 7 Folios 2551 y s.s. que permite establecer si corresponde a las actividades que ordinariamente realiza la entidad, sin dejar de lado que en dicho contrato se fija también la remuneración.

30. En cuanto a los contratos que celebró con la cooperativa COOPRESER, la contratación se hizo a través de una empresa intermediaria, con la que pudo acordar el pago de las prestaciones sociales, pues con el solo registro de facturación que, al parecer, produjo para la ESE no se demuestran todos los elementos que configura la relación laboral.

31. En consecuencia, era necesario probar de una parte el vínculo con la cooperativa citada y que ésta no le pagó los conceptos que reclama en el marco de una relación laboral, para ordenar a su vez al Hospital San Agustín Codazzi que realice el reconocimiento correspondiente, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado que señala que tanto la entidad pública como la cooperativa son solidariamente responsables del pago de las acreencias laborales, porque de lo contrario se estaría generando un doble pago; por ende

no se encuentra probada la relación laboral del periodo comprendido entre el 2005 y el 2011 que reclamó la demandante.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

32. Es competente esta Subsección para decidir dentro del proceso del epígrafe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA8.

33. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección A se encuentra limitada por el objeto del recurso interpuesto por la demandante como apelante única. 3.2. Problemas jurídicos

34. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si: (i) ¿en este caso se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral surgida entre la señora María Concepción Casiani Maza y la ESE Hospital Agustín Codazzi, por el periodo comprendido entre el 1.° de enero de 2005 al 23 de agosto de 2011, derivados 8 CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». de los contratos de convenio asociativo suscritos con la Cooperativa COOPRESER?; (ii) de ser positiva la respuesta al anterior interrogante se deberá

verificar si ¿en este caso ocurrió la prescripción de los derechos reclamados?.

35. De igual manera deberá determinarse si (iii) ¿es procedente condenar a la demandada al reintegro de la cuota parte en salud y pensión o condenar al pago de las indemnizaciones reclamadas por el no pago de aportes parafiscales, subsidios y derechos «recreacionales»? y, finalmente si (iv) ¿el A quo debió imponer condena en costas a la ESE Hospital Agustín Codazzi?. 3.3. Fondo del asunto 3.3.1. Primer problema jurídico. ¿En este caso se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral surgida entre la señora María Concepción Casiani Maza y la ESE Hospital Agustín Codazzi, por el periodo comprendido entre el 1.° de enero de 2005 al 23 de agosto de 2011 derivados de los contratos de convenio asociativo suscritos con la Cooperativa COOPRESER?. 3.3.1.1. Del contrato realidad

36. En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación9 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados

en normas respecto de la materia.

37. De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en las mismas condiciones de subordinación y dependencia continuada que sujetan a un servidor público.

38. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. 9 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001

(00882015).

39. Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

40. Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados10.

41. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia

de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad. Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a

título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspond