CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-39-000-2016-00440-01(4832-17)-2018

PRINCIPIO NON BIS IN IDEM – Vulneración en materia disciplinaria / PRINCIPIO DE REFORMATIO IN PEJUS – Contravención en materia disciplinaria [P]ara que se consolide una situación igual que excluya un nuevo juzgamiento se requiere que haya: I) identidad del sujeto, identidad de la conducta e identidad de circunstancias de tiempo, modo y lugar. Por ello, “la configuración de la misma conducta que se repite en el tiempo y se vuelve reiterativa no puede considerarse como el mismo hecho, pues técnicamente es imposible que coincida en el tiempo y en el espacio.” De no ser así, esto es, sí en gracia a discusión el mismo sujeto pudiera cometer la misma falta disciplinaria en ejercicio del mismo cargo, en desarrollo de un mismo contrato o afectando la función pública en idéntica forma y sólo pudiera ser reprendido una vez, entonces los fines de la sanción disciplinaria que son preventivos y correctivos, precisamente para hacer cesar la conducta censurable, no podrían alcanzarse, pues se generarían incentivos perversos para quebrantar la ley, promover la impunidad y con ello afectar los principios y fines previstos en la Constitución […] [E]l objeto del recurso de apelación es lo que determina la competencia funcional del superior jerárquico por lo que, cuando se trata de un único alzado, no puede agravar la situación definida en la primera instancia, pues ello afecta el libre ejercicio de los recursos. (…) además de la prohibición en segunda instancia de referirse a situaciones no plasmadas en el recurso, salvo algunas excepciones (…) si se permitiera, nadie cuestionaría las decisiones de la primera instancia y con ello se violarían los principios

constitucionales que son propios de las democracias como el derecho a la defensa, la doble instancia y el debido proceso […] [A]l estar la sanción dentro del rango y el límite dispuesto por la ley y además no haberse aumentado numéricamente, no puede resultar más gravosa, lo cual tiene sustento jurídico en el hecho innegable de que la infracción de varias disposiciones de la ley disciplinaria o de varias veces la misma disposición, no es el único criterio para graduar la sanción […] [N]o basta analizar el número de cargos que componen el quantum de la sanción y el peso relativo que tiene cada uno en el total, sino que en el caso sub judice los falladores disciplinarios y el juez de instancia soportaron su decisión en otros criterios como el grave daño social de la conducta y que el demandante perteneciera al nivel directivo o ejecutivo de la entidad. […] [E]sa recomposición en el peso del cargo no conlleva a un incremento nominal de los años impuestos como correctivo disciplinario por lo que no se desmejoró su situación pues no aumentó su peso, ni se le hizo más gravosa la situación

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 20001-23-39-000-2016-00440-01(4832-17)

Actor: RUBEN ALFREDO CARVAJAL RIVEIRA

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Asunto: DESTITUCIÓN E INHABILIDAD POR ONCE (11) AÑOS POR OMITIR

CONTRATAR LA INTERVENTORIA EXTERNA EN UN CONTRATO DE

CONCESIÓN EVADIR EL PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN OBJETIVA EN LA ASIGNACIÓN DE UN CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN DE PARQUES / LA AFECTACIÓN DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM SUPONE QUE EN DOS

PROCESOS HUBIESE IDENTIDAD DE SUJETO, DE CONDUCTA Y DE

CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, MODO Y LUGAR./ LA DECLARATORIA DE

IMPROCEDIBILIDAD DE UNO DE LOS CARGOS DISCIPLINARIOS POR EL A

QUEM NO CONLLEVA LA DISMINUCIÓN DE LA SANCIÓN.

1. El proceso de la referencia viene con informe de la Secretaría de fecha 10 de agosto de 20181, y cumplido el trámite previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor Rubén Alfredo Carvajal Riveira, por intermedio de apoderado, contra la sentencia de 28 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada contra la

Procuraduría General de la Nación3.

I. ANTECEDENTES 1.2 La demanda y sus fundamentos4

2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y

de lo Contencioso Administrativo5, el señor Rubén Alfredo Carvajal Riveira, 1 Folio 731 del expediente cuaderno N° 2 2 Ley 1437 de 2011, artículo 247. “Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…)” 3 Por haber proferido a través de la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal y la Procuraduría Geneal de la Nación los fallos disciplinarios de 26 de octubre de 2011 y de 19 de noviembre de 2015. 4 Folio 266-333 del Cuaderno No. 1. 5 Ley 1437 de 2011, artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. (…). a través de apoderado, solicitó la nulidad de los fallos disciplinarios de 26 de octubre de 2011 y 19 de noviembre de 2015 proferidos por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal y la Procuraduría General de la Nación, por medio de los cuales fue sancionado

con DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL DE ONCE (11) AÑOS.

3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del

derecho, el demandante solicitó se condene a la entidad demandada a: i) suprimir del sistema SIRI de la Procuraduría General de la Nación la anotación de la sanción disciplinaria, ii) pagar una suma equivalente a 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales, iii) pagar las costas y agencias en derecho, iv) actualizar las condenas anteriores de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

4. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un

resumen de la situación fáctica relevante, así:

5. Señaló el apoderado del demandante que el señor Rubén Alfredo Carvajal Riveira, ejerció el cargo de Alcalde del municipio de Valledupar entre el 1 de enero de 2008 y el 5 de agosto de 20096.

6. La Procuraduría Primera delegada para la Contratación Estatal, mediante fallo de primera instancia lo encontró responsable de tres faltas

disciplinarias, a saber:

7. I. Omitir contratar la interventoría externa para el contrato de concesión7 019 de 2005 en los términos del numeral 18 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, durante un periodo de un (1) año y siete (7) meses, desde su posesión y hasta la contratación9 de la interventoría que ocurrió el 21 de julio de 2009. La falta fue calificada como grave y cometida a título de culpa 6 Indicó sin más detalles que para esa fecha se hizo efectiva la nulidad de su elección. 7 De acuerdo con el análisis de los falladores de primera y segunda instancia, dicho contrato tuvo las

características de un contrato de obra. 8Contrato de Obra. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto. 9 Proceso que concluyó con la celebración del contrato 390 del 21 de julio de 2009 grave y se fundamentó en los numerales 1 de los artículos 3410 y 3511 de la Ley 734 de 2002.

8. II. Evadir el proceso de selección, que le correspondía adelantar con arreglo al principio de transparencia y conforme al numeral 112 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en la contratación de la construcción de parques para el desarrollo de actividades deportivas y culturales en la ciudad de Valledupar, mediante la firma de una adenda13al Contrato 019 de 2005, cuyo objeto fue la comercialización, explotación, mantenimiento, operación, instalación y reposición del sistema de mobiliario urbano del municipio de Valledupar y la explotación de la publicidad exterior visual. La falta fue calificada como gravísima y cometida a título de dolo y se cimentó en el

numeral 3114 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

9. III. Incumplir, durante el periodo de su mandato, el numeral 6 del literal a de la cláusula segunda del contrato 019 de 2005 que establece la obligación del Municipio de Valledupar de transferir semanalmente al Concesionario de Amoblamiento Urbano de la ciudad de Valledupar, el 96% de los ingresos provenientes del Fondo de Paisaje y Mobiliario Urbano, siendo transferidos $2.394792.440.58 cuando lo que debía girarse eran $2.734228.422.46, es decir, no se trasladaron 339.435.981.88 correspondientes al 12,41% del total de los recursos. Dentro de este mismo cargo se le endilgo: 10.IIÍ. No hacer cumplir el numeral 2 del literal b de la cláusula segunda del Contrato 019 de 2005 según la cual el Concesionario de Amoblamiento Urbano de la ciudad de Valledupar debía aportar durante el año 2008 y 10 “Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.”

11 Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo. 12 Este numeral fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, a partir del 16 de enero de 2008. 13 Documento Adicional No. 001 al contrato 019 de 2005. 14 “Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.” 2009 la suma de $750.000.000 por lo que no se garantizó su auto sostenibilidad y se incumplieron los Acuerdos del Concejo de Valledupar 029 y 035 de 2004 y 2006 respectivamente. La falta fue calificada como grave y cometida a título de culpa grave. 11.La Sala Disciplinaria de la Procuraduría mediante fallo de segunda instancia confirmó la primera falta disciplinaria, estableció que la segunda no se cometió a título de dolo sino de culpa gravísima por cuanto no encontró debidamente probados los elementos cognoscitivo y volitivo, resolvió que la

tercera falta no debía prosperar porque el cargo estuvo lleno de imprecisiones y la obligación de transferir semanalmente fue modificada mediante otrosí No. 1 del 19 de junio de 2007. También consideró que el argumento de la afectación de la auto sostenibilidad del contrato por no girar los recursos completos no era válido por cuanto desde sus inicios no fue concebido para que tuviera dicha característica y finalmente mantuvo la sanción impuesta por el fallador de primera instancia de DESTITUCIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO E INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE ONCE (11) AÑOS. 1.3 Normas violadas y concepto de violación 12.El demandante citó como violadas las siguientes disposiciones:  Los artículos 29 y 31 de la Constitución Política.  Los artículos 11 y 47 de la Ley 734 del año 2002. 13.Como concepto de violación, el apoderado del demandante señaló lo siguiente: 14.Vulneración del principio Non Bis In Ídem. Dado que dieciséis (16) meses antes de proferirse el fallo de segunda instancia, el disciplinado fue sancionado15 con DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL por doce (12) años, tras haber incurrido en la falta gravísima establecida en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002,16 pues: 15Por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, mediante fallo de 24 de junio de 2014, dentro del proceso disciplinario con Radicado IUS-2011-125804-IUC-2011-650-381286 16 “Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.” 15.(i) Incumplió la cláusula quinta del convenio 287 de 14 de octubre de 200817en cuatro (4) aspectos, a saber: 1. Ejecutar las obras sin contratar la interventoría externa; 2. Omitir los trámites legales de pública convocatoria y en su lugar autorizar la ejecución de obras con cargo al convenio mediante un simple oficio dirigido al gerente de la Unión Temporal Alumbrado Público de Valledupar; 3. Ejecutar obras con cargo al convenio sin informar previamente a la Gobernación del Cesar y 4. Ejecutar las obras sin contar con la autorización previa del Secretario de Infraestructura del Departamento. 16. (ii) Extendió en forma irregular el alcance de la concesión No. 194 de 199718 para contratar la expansión y modernización del sistema de alumbrado público en varios parques del municipio de Valledupar, por cuenta del Convenio Interadministrativo 287 de 2008 para lo cual además, no exigió al concesionario, la ampliación de las pólizas correspondientes. 17.Para el demandante, en los dos procesos se le juzgó y sancionó por desconocer el principio de responsabilidad, por omitir contratar la interventoría externa del contrato de concesión 019 de 2005, por autorizar la ejecución del Convenio 287 de 14 de octubre de 2008 también sin

auditoría externa y sin la realización de una convocatoria pública sino mediante documento que adicionó el contrato 019 de 2005.19

18. Afectación del principio de Non Reformatio in Pejus. Debido a que al demandante se le mantuvo la misma sanción, pese a que el fallador disciplinario de primera instancia lo encontró responsable de cometer tres faltas disciplinarias, mientras que el de segunda instancia lo sancionó solo por dos. 1.4 Contestación de la demanda20 19.La Procuraduría General de la Nación contestó la demanda, a través de apoderada judicial, oponiéndose a las pretensiones, con los siguientes argumentos: 17 Suscrito entre el departamento del Cesar y el municipio de Valledupar. 18 Suscrita con la Unión Temporal Alumbrado Público. 19 Suscrito entre el departamento del Cesar y el municipio de Valledupar. 20 Folio 467 del segundo cuaderno. 20.En cuanto al cargo de vulneración del principio Non Bis In Ídem señaló que, de la comparación de las decisiones disciplinarias y, sobre todo, de sus fundamentos fácticos, es posible concluir que en el presente asunto no concurren los tres elementos definitorios que son: la identidad de persona, la identidad de causa e identidad de objeto, en tanto las sanciones disciplinarias se originaron en hechos que no guardan identidad. 21.En relación con el cargo de afectación del principio de la no Reformatio in Pejus manifestó que al demandante se le sancionó en segunda instancia por la comisión de dos faltas disciplinarias, la primera de naturaleza grave cometida con culpa grave que es sancionable con suspensión del cargo de

1 a 12 meses y, la segunda, considerada como una falta gravísima, sancionable con destitución e inhabilidad general que va de 10 a 20 años por lo que debía aplicarse el artículo 47 numeral 2 literal a) del CDU que establece que, sí la sanción más grave es la de destitución e inhabilidad general, esta última se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal y así finalmente se le sancionó con 11 años de destitución e inhabilidad general, conforme a lo establecido en la norma citada. 1.5 La sentencia apelada21 22.El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 28 de septiembre de 2017 negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: 23.En cuanto al cargo de vulneración del principio Non Bis In Ídem señaló que la jurisprudencia22 y la doctrina han establecido que, para que se configure, es necesario que concurran tres elementos: identidad de persona, de objeto y de causa, lo cual no ocurre en el presente caso porque, aunque el demandante si fue juzgado disciplinariamente en dos procesos e incluso en ambos se demostró que incumplió obligaciones contenidas en el Convenio 287 de 2008, lo cierto es que las conductas por las cuales se resolvió aplicarle las sanciones, no fueron las mismas, tampoco fueron ejecutadas con el mismo contratista, no hubo correspondencia en los hechos, ni en los motivos de iniciación de los procesos, incluso, en uno y en otro se le sancionó por conductas que no guardan ninguna relación. 21 Visible a folio 603 del cuaderno No. 2.

22 Sentencia C-244 de 1996, C-181 de 2016. 24.Frente al principio de Non Reformatio in Pejus dijo haber constatado que la situación jurídica del demandante no fue agravada en segunda instancia porque la sanción disciplinaria no se aumentó, sino que se mantuvo a pesar de que fue absuelto de uno de los cargos, situación que en todo caso se ajustó a los parámetros legales del artículo 46 de la Ley 734 de 2002 en lo que tiene que ver con el rango y límites de las sanciones. 25.Consideró que no procedía la condena en costas, ya que las partes no actuaron temerariamente. 1.6El recurso de apelación23 Del demandante 26.El demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia del 28 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, con los siguientes argumentos: 27.En lo relativo a la vulneración del principio Non Bis In Ídem señaló que el A quo hizo deducciones contrarias a derecho que desconocen las vías de hecho en que incurrió la Procuraduría General de la Nación al proferir los fallos disciplinarios y centró la tesis de la apelación en la confrontación del segundo cargo contenido en el proceso adelantado por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal24 con el numeral 2 del primer cargo que le imputó la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, lo que explicó con el siguiente cuadro: PROCESO Procuraduría Primera Procuraduría Delegada Delegada para la para la Moralidad Pública Contratación Estatal CARGO 3.2.2 Segundo cargo 3.1. Primer cargo

contra RUBEN ALFREDO formulado a Rubén Alfredo CARVAJAL RIVEIRA Carvajal Riveira en su (…) condición de alcalde RUBEN ALFREDO municipal de Valledupar. 23 Visible a Folio 630 del cuaderno 2. 24 Expediente IUS-2010-101310 (IUC D-2010-651-280139) CARVAJAL RIVEIRA, en (…) su condición de alcalde El disciplinado puede ver del municipio de comprometida su Valledupar, desconoció responsabilidad los principios disciplinaria por incursión contractuales de en la falta gravísima transparencia y descrita por el numeral 31 responsabilidad, al omitir del artículo 48 de la ley dar aplicación al proceso 734 de 2002, por dar lugar de selección objetiva que al incumplimiento del correspondía de convenio 287 del 14 de conformidad con las octubre de 2008, suscrito modalidades de selección entre el departamento del de que trata el artículo 2 Cesar y el municipio de de la Ley 1150 de 2007, Valledupar, con lo que en la selección del desconoció el principio de contratista que ejecutaría responsabilidad que el objeto del convenio gobierna, la actividad interadministrativo de contractual, así como el concurrencia No. 287 del principio de eficacia que 14 de octubre de 2008 regula la función pública. celebrado entre el Constituye inobservancia departamento del Cesar y del convenio: el municipio de (…) Valledupar, con el objeto 2. Mientras LA CLÁUSULA de apoyar al municipio en QUINTA DEL CONVENIO la construcción de estableció que para su parques para el desarrollo ejecución el municipio

de actividades deportivas debía realizar los trámites y culturales en zonas de legales de pública importante afluencia en la convocatoria de oferentes ciudad de Valledupar, que y de selección objetiva del abarcaba la intervención contratista, conforme a las de cuatro parques: normas de contratación Ciudadela 450 años, vigentes, el investigado Garupal, Populandia y autorizó mediante un Novalito, dado que asignó simple oficio dirigido al el 23 de diciembre de gerente comercial de la 2008 su ejecución a la UNION TEMPORAL UNION TEMPORAL ALUMBRADO PUBLICO AMOBLAMIENTO DE VALLEDUPAR, la URBANO DE ejecución de obras con VALLEDUPAR, a través cargo al convenio. (…)”. del documento adicional No. 001 que forma parte integral del contrato No. 019 de 2005, con el argumento de que el objeto del convenio No. 287 de 2008 estaba claramente determinado en el alcance del objeto del contrato 019 de 2005, a pesar de que entre las obligaciones adquiridas por el municipio de Valledupar al celebrar el convenio 287 del 2008 con el departamento del Cesar (NUMERAL 1 DE LA CLÁUSULA QUINTA) se comprometió a: “Realizar los trámites legales y administrativo necesarios para seleccionar el contratista que ejecutará el objeto de este convenio conforme a las normas de contratación vigentes”. NORMAS Constitución Política, Constitución Política, artículo 209. artículos 123, 209 y 315. VIOLADAS Ley 1150 de 2007, artículo Ley 80 de 1993, artículos

2 (principio de 23 y 24 numerales 1 y 5 transparencia). (principio de Ley 80 de 1993, artículo transparencia). Manual de Funciones, 24 numeral 8 y artículo 24 numeral 1.1. numeral 8 (principio de responsabilidad). ADECUACIÓN Falta Gravísima - Ley 734 Falta Gravísima - Ley 734 de 2002, artículo 48 de 2002, artículo 48 TÍPICA numeral 31. numeral 31 y artículo 34 numeral 1. CULPABILIDAD A título de DOLO A título de DOLO 28.Argumentó que en los dos procesos confluyeron la identidad de sujeto, objeto y causa, dado que en ambos el reproche se centró en un único hecho (sin importar los diferentes actos a través de los cuales se materializó), esto es, la omisión de la realización de la convocatoria pública para la ejecución del objeto del Convenio 287 del 14 de octubre de 2018 y lo aclaró con el siguiente cuadro: PROCESO Procuraduría Primera Procuraduría Delegada Delegada para la para la Moralidad Pública Contratación Estatal IDENTIDAD DE Rubén Alfredo Carvajal Rubén Alfredo Carvajal Riveira, alcalde de Riveira, alcalde de

SUJETO25

Valledupar. Valledupar. 25 A pie de página dijo el demandante: “La identidad de la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en los dos procesos de la misma índole” IDENTIDAD DE Incurrir en la falta Incurrir en la falta gravísima del numeral 31 gravísima descrita en el

OBJETO26

del artículo 48 de la Ley numeral 31 del artículo 48 734 de 200230, por omitir de la Ley 734 de 2002, por dar incumplir el convenio 287 aplicación al principio de del 14 de octubre de 2008, selección objetiva en la pues mientras la cláusula selección del contratista quinta estableció que para que ejecutaría el convenio su ejecución debía realizar interadministrativo de los trámites legales de concurrencia No. 287 de pública convocatoria de 2008, a pesar de que en oferentes y de selección las obligaciones objetiva del contratista, contraídas por el autorizó mediante un municipio se comprometió simple oficio la ejecución a realizar los trámites de las obras. legales y administrativos necesarios para seleccionar el contratista que lo ejecutara, conforme a las normas vigentes. IDENTIDAD DE La génesis estuvo en el La génesis estuvo en el Convenio Convenio

CAUSA27

Interadministrativo de Interadministrativo de Concurrencia No. 287 del Concurrencia No. 287 del 14 de octubre de 2008, 14 de octubre de 2008, celebrado entre el celebrado entre el departamento del Cesar y departamento del Cesar y el municipio de el municipio de Valledupar. Valledupar. 29.En cuanto a la afectación del principio de la no Reformatio in Pejus, citó la consideración que tuvo el fallador disciplinario de primera instancia para imponer la sanción de destitución e inhabilidad general por once (11) años y concluyó que los diez años corresponden a la falta gravísima que se imputó a título de dolo y “(…) el año adicional incluye en la sanción las

conductas reprochadas en el primer y tercer cargo”, razón por la cual, al no prosperar el tercer cargo, la sanción debió reducirse al ser el demandante apelante único. 30.Finalmente, argumentó que el A QUO solo se pronunció sobre la pretensión primera de la demanda, omitiendo la solicitud segunda a sexta, lo que para 26 A pie de página explicó el apelante: “La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza.” 27 A pie de página el accionante aclaró: “La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos” él constituyó una evidente vía de hecho por incongruencia omisiva frente al total de las súplicas de la demanda. Del agente del Ministerio Público28 31.El Procurador 123 Judicial II Administrativo presentó recurso de apelación contra la Sentencia del 28 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal del Cesar, con los siguientes argumentos: 32.Dado que en segunda instancia se absolvió al demandante del tercer cargo y quedó sentado que el año adicional a los primeros diez de inhabilidad general que se le impuso a título de sanción obedeció a los cargos primero y tercero, entonces debe entenderse que por cada uno de ellos se incrementó la sanción en seis meses, razón por la cual solicitó fijar la sanción definitiva en diez (10) años y seis (6) meses de inhabilidad general, en aplicación del inciso 3 del artículo 187 del CPACA.

1.7 Alegatos de segunda instancia La parte demandante29. 33.El apoderado de la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la apelación. La parte demandada. 34.Conforme al acervo documental que reposa en el expediente, se observa que la parte demandada guardó silencio. 1.8Concepto del Ministerio Público 35.El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa del proceso.

II. CONSIDERACIONES 28 Visible a Folio 670 del cuaderno 2.

29 Visible a Folio 694 del cuaderno No. 2. II.1 Planteamiento del problema jurídico 36.Atendiendo a los argumentos planteados en el fallo de primera instancia y a los escritos de apelación, corresponde a la Sala establecer sí: i) Del estudio y confrontación del segundo cargo30contenido en los fallos disciplinarios de la Procuraduría Primera Delegada de la Contratación Estatal31 y en segunda instancia, de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación32 con, el numeral segundo del primer cargo33 contenido en el fallo proferido por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública34, puede colegirse que se le vulneró el principio Non Bis in Idem al demandante?, ii) ¿La absolución en segunda instancia del tercer cargo imputado al demandante como apelante único conlleva necesariamente la disminución de la sanción disciplinaria y, en consecuencia, no hacerlo supone una contravención al principio de No Reformatio in Pejus? 2.2 Resolución del primer problema jurídico relacionado con la vulneración del principio Non Bis In Idem 37.Esta Corporación ha manifestado en jurisprudencia reiterada que la

Constitución Política consagra en el artículo 29 el derecho a “no ser juzgado dos veces por el mismo hecho” y para que se consolide una situación igual que excluya un nuevo juzgamiento se requiere que haya: I) identidad del sujeto, identidad de la conducta e identidad de circunstancias de tiempo, modo y lugar. Por ello, “la configuración de la misma conducta que se repite en el tiempo y se vuelve reiterativa no puede considerarse como el 30 Evadir el proceso de selección, que le correspondía adelantar con arreglo al principio de transparencia y conforme al numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en la contratación de la construcción de parques para el desarrollo de actividades deportivas y culturales en la ciudad de Valledupar, mediante la firma de una adenda?al Contrato 019 de 2005, cuyo objeto fue la comercialización, explotación, mantenimiento, operación, instalación y reposición del sistema de mobiliario urbano del municipio de Valledupar y la explotación de la publicidad exterior visual. La falta fue calificada como gravísima y cometida a título de dolo y se cimentó en el numeral 31? del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. 31 Radicado IUS-2010 101310 (IUC D-2010-651-280139) 32 Radicado 161-5303 (IUS-2010-101310) IUC D-2010-651-280139 33 Incurrir en la falta gravísima descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por incumplir el convenio 287 del 14 de octubre de 2008, pues mientras la cláusula quinta estable