CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-39-000-2017-00389-01(5547-19)

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD – Procedencia / INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE VACACIONES – Procedencia / APELANTE ÚNICO Los factores devengados por la demandante durante el último año de servicio anterior al estatus pensional, los únicos que se encuentran previstos en la Ley 62 de 1985, como computables para la liquidación de la pensión, son: la asignación básica, el sobresueldo (asignación adicional coordinador 20%), que en efecto fueron reconocidas por la entidad demandada en la Resolución 731 del 14 de septiembre de 2015, y la prima de antigüedad que no fue incluida en el IBL. Quiere decir lo anterior que, en este caso, la demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión, ya que, aunque el acto administrativo excedió los factores contemplados como constitutivos del ingreso base de liquidación, al incluir la prima de vacaciones, contrario sensu, no tuvo en cuenta la prima de antigüedad, cuando la misma se encuentra incluida en el listado de factores de la Ley 62 de 1985. El a quo determinó que no podía tener en cuenta todos los factores salariales devengados, ya que no se encontraba probado que sobre ellos se hubiesen efectuado los aportes con destino a pensión. (…).En ese orden de ideas, la Sala considera que, de acuerdo a lo dispuesto en la Resolución 731 del 14 de septiembre de 2015, deberá adicionar a los factores que ya incluyó la

administración –salario básico, sobre sueldo y prima de vacaciones–, la prima de antigüedad, ya que de esta forma se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado. De otra parte, se mantendrá incólume el reconocimiento pensional en cuanto a la inclusión del factor de prima de vacaciones, toda vez que no puede hacerse más gravosa la situación de quien instauró la demanda buscando una condición más beneficiosa, en contra de lo dispuesto en un acto administrativo y para garantizar el principio de congruencia entre la sentencia y las pretensiones, dado que la accionante acudió a esta jurisdicción en procura de obtener la inclusión de nuevos factores salariales y no la exclusión de aquellos que le fueron reconocidos en sede administrativa por la entidad accionada. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2277 DE 1979 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 146 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 151 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 5 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO

8 / DECRETO 1775 DE 1990 / LEY 962 DE 2005 – ARTÍCULO 56

COSTAS PROCESALES – Concepto / CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso1 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, 1 Artículo 171 numeral 4 en concordancia con el artículo 178, ibidem. transporte de expediente al superior en caso de apelación. En el presente caso, no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, toda vez que de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, no resultó probada su causación, además, si bien prosperó parcialmente el recurso de apelación, ello se debió al cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso sobre la manera en que debe interpretarse y aplicarse el régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, en el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de

2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 20001-23-39-000-2017-00389-01(5547-19)

Actor: CECILIA IBETH BEJARANO GARCÍA

Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 1 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA2 2 Folios 1 a 10.

La señora CECILIA IBETH BEJARANO GARCÍA, actuando por conducto de apoderada y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones (i). Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 731 del 14

de septiembre de 2015, mediante la cual la entidad demandada reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación teniendo en cuenta el sueldo básico promedio, el sobre sueldo y la prima de vacaciones. (ii). Se declare la nulidad del Oficio OFPSM-824 del 10 de noviembre de 2017, proferido por el FOMAG, mediante el cual negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación a la demandante, por considerar que no le asiste derecho a incluir en el IBL todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios previo al cumplimiento del estatus pensional. (iii). Declarar la nulidad de la Resolución 449 del 27 de diciembre de 2016, mediante la cual la entidad demandada, confirmó la decisión anterior, en el sentido de negar la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación a la demandante. (iv). Que como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a reliquidar la pensión de la demandante a partir del 19 de marzo de 2015, equivalente al 75% “del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el estatus jurídico de pensionada(…)”. (v). Se ordene que del valor reconocido en el acto demandado, se descuente lo que hasta el momento ha sido reconocido y pagado en virtud de la Resolución 731 del 14 de septiembre de 2015. (vi). Ordenar que sobre el monto inicial de la pensión reconocida se

apliquen los reajustes anuales de ley y se paguen las mesadas atrasadas desde el momento en que se consolidó el derecho hasta la inclusión en nómina de la pensionada. (vii). El cumplimiento de la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.). (viii). El pago indexado de las diferencias que resulten en las mesadas retroactivas, como consecuencia de la reliquidación pensional solicitada. (ix). Que se ordene el reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia hasta el pago efectivo de la obligación. (x). Se condene en costas a la entidad demandada conforme lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA. 1.2. Fundamentos fácticos La señora CECILIA IBETH BEJARANO GARCÍA fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: i) Laboró por 21 años, desde el 11 de marzo de 1994 hasta el 1 de agosto de 2014, como docente oficial y cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. ii) A través de la Resolución 731 del 14 de septiembre de 2015, el FOMAG le reconoció la pensión de jubilación, pero para determinar el IBL la entidad omitió incluir la prima de navidad, prima de antigüedad, prima de servicios, horas extras y demás factores salariales percibidos durante el último año de servicios anterior a adquirir el estatus jurídico de pensionada. iii) La demandante presentó derecho de petición el 19 de octubre de 2016, para que le fuera incluido en el IBL, “la prima de navidad,

prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad, horas extras y demás factores percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus de pensionado.” iii) Mediante Oficio OFPSM-0824 del 10 de noviembre de 2017, la entidad demandada respondió la solicitud, manifestando que “(…) a la docente en mención, le fue reconocida su pensión mediante Resolución No. 0731 de fecha 14 de septiembre de 2015.” iv) El 16 de noviembre de 2016, la demandante presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra del Oficio OFPSM0824 del 10 de noviembre de 2017, con los mismos argumentos esbozados en el escrito contentivo del derecho de petición solicitando una respuesta de fondo, clara, precisa y conducente respecto de la petición. v) Mediante la Resolución 449 del 27 de diciembre de 2016, la entidad demandada, resolvió “No revocar Ni Modificar (sic)” el Oficio OFPSM-0824 del 10 de noviembre de 2017, por considerar que no contaban con instrucción, manual u orden de parte del FOMAG para incluir en la liquidación de la pensión la prima de servicios y la prima de antigüedad como factores salariales. 1.3. Normas violadas y concepto de violación3 En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden legal: artículo 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 1 de la Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985 y Decreto Nacional 1045 de 1978. Al desarrollar el concepto de violación, la demandante realizó un

recuento normativo aplicable a los docentes nacionalizados, y 3 Folios 25 a 27. concluyó que el acto demandado no se ajusta a derecho ya que desconoció lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite al Decreto 1045 de 1978, el cual debe tenerse en cuenta al momento de liquidar la pensión y las cesantías de los empleados públicos, que establece que deben tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados. Sustentó su petición en lo dispuesto en la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 14 de agosto de 2009, e indicó que para efectos de liquidar la pensión se deben incluir todas las sumas percibidas. Afirmó que, al no incluir la totalidad de los de los factores salariales percibidos, atentó en contra de los derechos adquiridos de la accionante conforme a la constitución y la ley. Por lo anterior, solicitó dar aplicación al principio de favorabilidad en caso de duda en la interpretación de las fuentes de derecho. Sostuvo que, en caso de no haber realizado los descuentos pertinentes sobre las primas y bonificaciones del último año de servicios, deberá hacerlo para incluir el valor de las prestaciones en el IBL que determine el valor de su pensión.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4

La Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por intermedio de apoderada judicial presentó contestación de la demanda en la que se opuso a todas las pretensiones por carecer de sustento fáctico y jurídico. Manifestó que el acto administrativo demandado se encuentra acogido por la presunción de legalidad, y que de acuerdo con lo

planteado en la demanda, no se encuentra acreditado que se haya expedido con infracción a las normas, o sin competencia, de forma 4 Folios 88 a 101. irregular mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. La liquidación de la pensión se efectuó de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, y fue reconocida en vigencia del Decreto 3752 de 2003, que en su artículo 3, dispuso que la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, no podrán ser diferentes a la base de cotización sobre la cual realiza aportes el docente. Con base en las anteriores consideraciones, solicitó que se desestimen las pretensiones de la demanda y que, en caso de que se condene a la demandada, se determine la actualización a valor presente del pago que deba realizar la docente por los factores sobre los que no cotizó. Como petición especial, solicitó vincular a la Fiduciaria La Previsora S.A., como vocera y administradora del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Propuso las excepciones de: i) ineptitud de la demanda, por considerar que no hay un acto administrativo definitivo; ii) inexistencia de la obligación, puesto que la obligación fue liquidada de acuerdo con las normas legales y reglamentarias vigentes al momento de la expedición del acto administrativo; iii) cobro de lo no debido, por considerar que no existe sustento normativo o jurisprudencial que justifique la prosperidad de las pretensiones; iv)

prescripción, para que en caso de ser procedente se declaren prescritas las obligaciones no reclamadas oportunamente dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad del derecho; v) falta de legitimidad en la causa por pasiva, frente a la cual indicó que la Secretaría de Educación Departamental del Cesar es a quien le corresponde comparecer al proceso y responder por las pretensiones, por ser la entidad a la cual se encontraba vinculada la demandante y quien expidió el acto demandado; vi) compensación, para que en caso de que sea procedente declare la compensación de las sumas pagadas por el FOMAG a la demandante y, vii) la genérica. Mediante auto de 11 de septiembre de 20185, el a quo resolvió negar la vinculación al proceso de la FIDUPREVISORA S.A., al no encontrar los elementos para que se configurara el litisconsorcio necesario.

3. AUDIENCIA INICIAL6

El 13 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo del Cesar celebró audiencia inicial en la cual se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1. Decisión de excepciones previas: Declaró no probadas las excepciones de: i) falta de legitimación en la causa por pasiva, por considerar que existe por parte del FOMAG una delegación de funciones en los entes territoriales quienes cumplen una función administrativa previa autorización por parte de la fiduciaria que maneja los recursos del FOMAG e ii) ineptitud de la demanda, por encontrar demostrado que los actos demandados sí negaron de manera expresa el reconocimiento que pretende judicialmente. Aplazó para el momento de dictar sentencia el análisis de las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido

y compensación. 3.2. Fijación del litigio: En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «(…) se contrae a determinar si los actos acusados deben ser anulados, en tanto, según estima el (sic) demandante, debió incluirse en la liquidación de su pensión la totalidad de 5 Folios 115 a 118. 6 Folios 123 a 126. CD a folio 20. factores devengados en el último año de servicios por

CECILIA BEJARANO GARCÍA.»7

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA8

En sentencia del 1 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Como sustento de la decisión expresó lo siguiente: (i). Consideró que debía aplicarse el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, y por consiguiente, los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 son únicamente los señalados de manera expresa en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (ii). No encontró demostrado que la demandante haya efectuado las cotizaciones sobre todos los factores salariales solicitados en la demanda, razón por la cual concluyó que no era dable reconocer su inclusión en el IBL pensional.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN9

La señora CECILIA IBETH BEJARANO GARCÍA, por intermedio de apoderada interpuso recurso de apelación mediante el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia por los motivos que se exponen a continuación: (i). Teniendo en cuenta que la decisión se basó en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, consideró que aquella no debía aplicarse al presente caso toda vez que, a) no dejó taxativamente sin efectos la sentencia anterior; b) una vez proferida la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en la que se reconocía que 7 Folio 125. 8 Folios 204 a 209. 9 Folios 213 a 221. debían incluirse todos los factores salariales devengados, se procedió a demandar, teniendo como base el principio de confianza legítima en la administración de justicia y la seguridad jurídica ya establecida en esa sentencia de unificación previa, por lo que afirmó que no es posible adoptar decisiones diferentes, cuando el precedente vigente era ese y no otro. (ii). Afirmó que no es posible aplicar el efecto retrospectivo de la jurisprudencia por cuanto el derecho se consolidó antes de la vigencia de la misma y por lo tanto, debe aplicarse la sentencia de unificación que regía para el momento en que se instauró la acción.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1 La parte demandante10 reiteró las razones aducidas en su escrito de apelación. 6.2 La parte demandada11 no se pronunció.

7. El Ministerio Público no se pronunció de conformidad con el informe secretarial allegado a folio 248.

8. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado12 intervino dentro del proceso mediante escrito en el que solicitó que en el presente caso se profiera sentencia anticipada teniendo en cuenta que el problema jurídico que se plantea en esta demanda ya ha sido resuelto por el Consejo de Estado, que expidió la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en la que se determinó que cualquiera que sea el régimen prestacional que regule el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, en su liquidación solamente se deben tener en cuenta aquellos factores sobre los que se hayan 10 Folio 239 a 245 Vto.

11 SAMAI anotación de 09/07/2020. RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO: 120201181531811_00 001 RUBEN MANUE VILLAZON BOLAN~O.pdf. 12 SAMAI documento allegado el 18/09/2020 POR CORREO E LECTRONICO-1ces2secr@consejoe stado.ramajudicial.gov.co_09.17.2020_RV INTERVENCION ANDJE CUP 20001233900120170038900.pdf efectuado los respectivos aportes, y por lo tanto, solo resta verificar en el expediente la prueba documental que acredite la fecha de vinculación de la docente al servicio público educativo y los factores salariales sobre los cuales efectivamente realizó el respectivo aporte o cotización para determinar el régimen pensional aplicable y el Ingreso Base de Liquidación.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo13, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 32814 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la parte demandante es apelante único razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra 13 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 14 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por el recurrente.

2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ¿La señora CECILIA IBETH BEJARANO GARCÍA tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus de pensionada, incluyendo: la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad, horas extras y demás factores percibidos por la actividad docente?

Para resolver la controversia, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y, (ii) caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial. 3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales.

Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Esta Sección del Consejo de Estado15 en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, unificó su criterio en torno a la forma de

liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: “a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 , gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 , y, por lo tanto, no 15Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CES2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 , afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 , con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda del Consejo

de Estado previos los siguientes razonamientos: “[…]

51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

53. La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.

[…]

62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que

se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:  En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el

goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

65. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

66. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”. Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la

mesada pensional.

67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%  Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. ” (Destacado fuera del texto original).

A través de la sentencia citada, se precisó que según el parágrafo