CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-39-000-2017-00416-01(5291-19)

CESANTÍAS - Docentes / RÉGIMEN APLICABLE - Vinculación / DOCENTE VINCULADO CON POSTERIORIDAD AL 1 DE ENERO DE 1990 - Aplicación régimen anualizado de cesantías / RÉGIMEN RETROACTIVO - Improcedente Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y; (ii) los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, lo que según la tesis contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. En el presente caso la demandante se posesionó como docente territorial el 29 de mayo de 1990, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por consiguiente, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad y sujeto a intereses, como lo reconoció la demandada y así lo declaró el a quo.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 20001-23-39-000-2017-00416-01(5291-19)

Actor: OLGA BEATRIZ TONCEL ZARATE

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: TEMA: RÉGIMEN DE LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS RETROACTIVAS. NO PROCEDE. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO Procede la Sala de Subsección A, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 18 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1

La señora Olga Beatriz Toncel Zarate, por conducto de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con el fin de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones (i) Declarar la nulidad del Oficio OFPSM0383 del 10 de junio de 2016, Resolución 128 del 11 de julio de 2016 y Oficio 20170170256241 del 27 de febrero de 2017, mediante los cuales le fue negada la solicitud de reliquidación de

cesantías definitivas bajo el régimen de retroactividad. (ii). A título de restablecimiento del derecho, solicitó: a) Reconocer el derecho al régimen prestacional de cesantías retroactivas por el tiempo laborado como docente. b) Ordenar al FOMAG corregir el tipo de vinculación y el régimen de cesantías de la señora Olga Beatriz Toncel Zarate. c) Condenar al pago de las diferencias que resulten debidamente indexadas. 1.2. Fundamentos fácticos Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: 1 Folios 1 a 20. (i). La señora Olga Beatriz Toncel Zarate, fue nombrada como docente de vinculación territorial municipal a través del Decreto 82 de 10 de mayo de 1990 emanado del Municipio de La Paz, Cesar y tomó posesión del cargo el 29 de mayo del mismo año. (ii). De acuerdo con la Resolución 543 de 1 de junio de 1976 y el acta de posesión respectiva, la demandante laboró como docente y fue nombrada por el Departamento del Cesar. (iii). Refirió que, a pesar de tratarse de una vinculación territorial, en la historia laboral figuraba como docente de vinculación nacional, error que fue corregido de acuerdo con el certificado expedido por el Secretario de Educación del municipio de Valledupar quien expidió el certificado correspondiente. (iii). Afirmó que su cesantía definitiva fue reconocida mediante la Resolución 221 de 3 de marzo de 2015 por valor de $32.836.756. (iv). En calidad de afiliada al FOMAG, el 19 de mayo de 2016, solicitó la reliquidación de las cesantías definitivas en razón a que no tuvo en cuenta el

régimen de liquidación retroactiva. (v). Mediante oficio OFPSM0383 del 10 de junio de 2016, la Secretaría de educación municipal negó la reliquidación de las cesantías solicitada, toda vez que “como docente NACIONAL / SITUADO FISCAL” se liquidan con el régimen anualizado, decisión que fue recurrida por la demandante mediante reposición y en subsidio apelación. (vi). Mediante Resolución 128 del 11 de julio de 2016, la Secretaría de educación municipal resolvió “no revocar ni modificar” la decisión teniendo en cuenta lo dispuesto en el literal B, numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por lo cual, “habiendo sido nombrada con posterioridad al 1 de enero de 1990, se infiere que se está aplicando de manera correcta el régimen de cesantías. Por ello, concedió el recurso de apelación ante el FOMAG - Fiduprevisora S.A. (v). Por medio del oficio 20170170256241 del 27 de febrero de 2017, la Fiduprevisora S.A. no se pronunció de fondo sobre el recurso e informó que “(…) la Secretaría de Educación de Valledupar, envió el estudio a la fiduciaria y lo ha colocado en el estado Proceso en tránsito desde el 22 de febrero de 2017. Por tanto será hasta el momento en que la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE VALLEDUPAR realice la radicación del expediente contentivo de la solicitud, que esta entidad procederá con el estudio pertinente con el fin de verificar su viabilidad jurídica.” (vi) . Manifestó que al tenor del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y artículo 5 del

decreto 196 de 1995, los docentes territoriales que se afilien al FOMAG conservarán el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación, razón por la que considera que le asiste derecho a la reliquidación de las cesantías con retroactividad según la Ley 6 de 1945, vigente para la fecha de su nombramiento. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocaron las siguientes: De orden constitucional: artículo 48

De orden legal: artículo 6 de la Ley 60 de 1993; Decreto 196 de 1995; Ley 91 de 1989; artículo 17 de la Ley 6 de 1945; artículos 1 y 2 del Decreto 1160 de 1947; artículo 1 de la Ley 65 de 1946; Decreto 2755 de 1966; Decreto 899 de 1991.

De orden jurisprudencial: Sentencia de 17 de abril de 2013, Sección Segunda, , Subsección A del Consejo de Estado, radicado 2008-00046-01 (1383-2012).

Al desarrollar el concepto de violación precisó que la entidad accionada al expedir los actos acusados incurrió en una infracción de las normas en que debió fundarse ya que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y artículo 5 del Decreto 196 de 1995, los docentes territoriales que se afilien al FOMAG, se les respeta el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación, por lo que la demandante conservó plenamente el derecho a percibir las cesantías bajo la fórmula establecida en la Ley 6 de 1945 y no que se

aplicara la fórmula de cesantías anualizadas sin retroactividad establecidas en la Ley 91 de 1989, ya que de ello deviene un ostensible detrimento económico para el educador. Sostuvo que si la docente fue nombrada por el ente territorial - municipio de La Paz, Cesar, es claro que la norma que regula la liquidación sus cesantías es la vigente en el año 1995 para los funcionarios públicos del orden territorial, departamental o municipal y por lo tanto corresponde la aplicación de las normas que regulan lo correspondiente al sistema de retroactividad y por lo tanto el auxilio de cesantías se liquida con base en el último sueldo devengado, a menos que haya tenido variaciones en los últimos tres meses, caso en el cual se hará con base en el promedio devengado en el último año, o en todo el tiempo de servicio si este fuere menor. Advirtió que, en los certificados expedidos a nombre de la demandante figura como docente nacional, a pesar de que su nombramiento estuvo en cabeza de la autoridad territorial.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1 La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO2, por medio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que la liquidación y pago de las cesantías las realizó conforme a lo establecido en la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, procedimiento especial aplicable a los docentes afiliados al FOMAG. Afirmó que «en el caso concreto de la docente, se puede observar que de acuerdo a los documentos que soportan la demanda, su vinculación fue el 29 de abril de

1992 (sic), fecha posterior al 31 de diciembre de 1989, cual es el último plazo para ser beneficiario de la aplicación del régimen retroactivo del auxilio de cesantías. En este sentido de acuerdo a la fecha de vinculación, el régimen aplicable no es el retroactivo, como pretende la actora, sino el anualizado, lo que significa que las normas por las cuales se ha regido el reconocimiento de cesantías es el jurídicamente adecuado»3. Propuso las siguientes excepciones (i) inexistencia de la obligación; (ii) pago de lo no debido; (iii) compensación; (iv) la genérica y (v) buena fe. 2 Folios 70 a 80. 3 Folio 76.

3. AUDIENCIA INICIAL4

El Tribunal Administrativo del Cesar celebró la audiencia inicial el 7 de marzo de 2019, oportunidad en la cual declaró saneado el proceso y se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1. Decisión de excepciones previas: Consideró que la procedencia de las excepciones propuestas debía ser estudiada al momento de dictar sentencia. Contra la anterior decisión no se interpusieron recursos. 3.2. Fijación del litigio En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «…el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si los actos acusados deben ser anulados parcialmente, en tanto, según estima la actora, la prestación reconocida debió ser liquidada de conformidad con lo dispuesto en la Ley 6 de 1945 y el decreto 2767 de 1945 y no con base en la Ley 91 de

1989 como efectivamente se hizo. De comprobarse lo argumentado por la parte actora, será lo procedente anular parcialmente el acto demandado y ordenar la reliquidación de las cesantías reconocidas a su favor; de lo contrario, se confirmará la legalidad del acto acusado con la consecuente desestimación de las pretensiones.»5.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6

En sentencia de 18 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo del Cesar resolvió negar las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: (i). En primera medida, hizo referencia al marco normativo y conceptual que gobierna al régimen de cesantías para el personal docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y precisó que la Ley 91 de 1989 fue la norma que se encargó de prever la forma de atender las prestaciones sociales de los 4 Folios 107 a 111, CD a folio 112. 5 Folio 109. 6 Folios 91 a 94 Vto. docentes y, de manera específica, cómo deberían reconocerse las cesantías de dichos funcionarios. (ii). Indicó que en el presente caso la demandante fue vinculada el 10 de mayo de 1990, es decir, con posterioridad al 1 de enero de 1990, razón por la cual le es aplicable el régimen definido en la Ley 91 de 1989, norma que de manera específica estableció que los vinculados a partir de su vigencia se regirían por dicha ley y de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3, literal B) del artículo 15 ibidem, las cesantías generadas a partir de esa fecha deben ser liquidadas

anualmente y sin retroactividad, y la misma recae sobre los docentes nacionales, nacionalizados y los que se vinculen después de dicha fecha. (iii). Sostuvo que, cuando se expidió el decreto de nombramiento de la demandante, y en cumplimiento de la norma, fue afiliada al FOMAG y por lo tanto debía respetarse el régimen prestacional que la acompañaba desde el momento de su vinculación “y que no era otro que el consagrado en la Ley 91 de 1989, es decir, el régimen anualizado de liquidación de cesantías”, en razón a ello, estimó que no era posible hablar de derechos adquiridos teniendo en cuenta que no se trata de una situación jurídica consolidada y por lo tanto, constituye una mera expectativa. (iv). Tampoco se presentó violación al derecho de igualdad ya que ese concepto no debe atender al criterio de igualitarismo, es decir, que no es posible desconocer las diferencias que justifican un trato desigual y permiten la creación de una base de comparación. (v).Finalmente se refirió a la presunción de legalidad de los actos demandados los cuales no fueron desvirtuados por la demandante, a quien le correspondía demostrar que no se cumplió con los requisitos.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN7

La señora Olga Beatriz Toncel Zarate mediante apoderada presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar con el fin de que esta sea revocada y en su lugar se acojan las pretensiones, con fundamento en las siguientes razones: 7 Folios 97 a 99. (i). Sostuvo que, teniendo en cuenta que la demandante es docente territorial

departamental, es acreedora a la aplicación del régimen de retroactividad de cesantías, toda vez que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 2 del Decreto 196 de 1995 “el régimen que gobierna el auxilio de cesantías a que tiene derecho es el que corresponde a los empleados del orden territorial, integrado por el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, artículo 1 de la Ley 65 de 1946 y el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947, pues así lo ha precisado el Consejo de Estado”, y por lo tanto deberá efectuarse con el sistema de retroactividad. (ii) Manifestó que no se tuvo en cuenta el tiempo laborado antes de 1990, el cual se acreditó en la demanda con la Resolución 543 de 1 de junio de 1976, tiempo que da derecho a la demandante para que las cesantías sean reliquidadas retroactivamente ya que en esa ocasión el vínculo laboral se dio a través de una relación laboral y reglamentaria. (iii). Reiteró que el tipo de vinculación de la señora Olga Beatriz Toncel Zarate lo fue como docente departamental, vinculación determinada por la nominadora, en este caso, el Departamento del Cesar.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La entidad demandada, por intermedio de apoderado insistió en los argumentos esbozados en el escrito de contestación, manifestando que los argumentos no pueden ser de recibo, habida cuenta que el régimen de cesantías anualizadas rige a la señora Olga Beatriz Toncel Zarate dada la fecha de su vinculación al servicio docente que corresponde al 25 de mayo de 1990 y en

consecuencia debe confirmarse el fallo de primera instancia. La parte demandante, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa de conformidad con el informe secretarial allegado a folio 118.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

En el presente caso, sólo la parte demandante presentó recurso de apelación, razón por la cual, la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a los argumentos expuestos por el apelante único.

2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora Olga Beatriz Toncel Zarate, en calidad de docente oficial, tiene derecho a la reliquidación de sus cesantías conforme al régimen retroactivo, teniendo en cuenta su fecha de vinculación al magisterio?

Para resolver el problema jurídico, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos; (ii) régimen de cesantías de los docentes y (iii) análisis del caso concreto

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos.

La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 19428. 8 «ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». Mediante el artículo 1 del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales previstas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, lo que incluyó el auxilio de cesantías9. Posteriormente, mediante la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946, se modificaron las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios y así, el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 fijó los parámetros para su liquidación10; y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de

salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso. De lo anterior, se establece que este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Ulteriormente, el Decreto 3118 de 1968, creó el Fondo Nacional del Ahorro - FNA, como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º reza: «[…] a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; 9 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 10 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la

liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses. d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]» El mencionado decreto, ordenó adicionalmente, que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional. Así, en relación con la liquidación de las cesantías, en el artículo 27 del citado decreto, formuló: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá

revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» De igual manera, con el mentado decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998). Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «Artículo 99: […] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15

de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 199611, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 199812 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» 11 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 12 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998,

en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a). La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b). La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c). En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior fue acogido por esta Corporación en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201613, en la cual se argumentó: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del

Decreto 1582 de 1998. […]» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial. 13 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de

2016. Radicación 8001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, demandante: Yesenia Esther

Pereira Castillo, demandado: Municipio de Soledad. Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, procedimiento necesario para el deprecado cambio. Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, por el cual se

extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó que: «Los empleados públicos a quienes se les aplique el régimen de retroactividad de cesantías continuarán con el disfrute de este, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». 3.2 Régimen de cesantías de los docentes Conforme a lo trazado por esta Subsección14, el artículo 1.º de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: «[…] Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]» 14 Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: (i) de 19 de octubre de 2017 (número interno 5010-2015)

y 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016), y (ii) de 19 de enero de 2015 (número interno 44002013) y 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009). Asimismo, en el parágrafo del artículo 2. Ibidem estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «[…] Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de