CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-31-000-2000-03606-01(3870-04)-2007

SOBREREMUNERACION DE DOCENTE PREESCOLAR – Requisitos La procedencia de la sobreremuneración del 15% sobre la asignación básica mensual en los términos expresados por las normas precedentes, reclama el cumplimiento de los siguientes requisitos: - -) Que el maestro beneficiario de la sobreremuneración desempeñe sus funciones en el nivel preescolar. -) Que la vinculación a la enseñanza preescolar se haya realizado antes del 23 de febrero de 1984. El legislador brindó en su momento un estímulo especial a los docentes para que se vincularan al nivel preescolar, justificado en la responsabilidad especial que entraña la formación educativa de los párvulos. No obstante, estableció un límite temporal para obtener el beneficio, que la vinculación para la prestación del servicio se hubiese efectuado con anterioridad al 23 de febrero de

1984. Consideró conveniente establecer un límite temporal con el propósito de estimular a aquellos que asumieran el compromiso de encarar en sus primeros años dicha modalidad de educación.

SOBREREMUNERACION DE DOCENTE PREESCOLAR – No vulnera el derecho a la igualdad Según la jurisprudencia no se incurre en violación del derecho a la igualdad cuando se confiere tratamiento distinto a situaciones distintas. En el presente caso resulta claro que uno es el régimen establecido en favor de los maestros del nivel preescolar cuando se vincularon a dicha actividad antes del 23 de febrero de 1984, y otro el de quienes emprendieron tal labor con posterioridad a esa fecha. Esto es, el ordenamiento normativo brindó un tratamiento distinto a situaciones

jurídicas diferentes, circunstancia que justifica la determinación tomada, como lo ha precisado la Corte Constitucional. PRESTACIONES DOCENTES – Pago oportuno De acuerdo con las normas transcritas, el pago de los salarios y prestaciones de los docentes se hará con los recursos destinados para el efecto y tienen derecho al pago oportuno de su remuneración de acuerdo con el cargo y con el grado de escalafón que acrediten. La Sala rechazará el cargo de violación de estos preceptos porque el acto acusado no los vulnera. Lo que sucede es que la demandante no cumple con los requisitos establecidos por los decretos 52 de 1994, 82 de 1995 y 45 de 1996 para el reconocimiento de la sobreremuneración que ellos consagran en favor de los docentes vinculados a la enseñanza preescolar antes del 23 de febrero de 1984. Así las cosas, se desestimará la acusación relativa a que el acto atacado desconoció lo preceptuado por los artículos 175 de la Ley 115 de 1994 y 36, literal b), del Decreto 2277 de 1979.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 23001-23-31-000-2000-03606-01(3870-04)

Actor: NAURI ESTHER REGINO CORONADO

Demandado: DEPARTAMENTO DE CORDOBA

AUTORIDADES DEPARTAMENTALES

Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante y el Ministerio Público contra la sentencia del 12 de diciembre de 2002, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba negó las peticiones de la demanda formulada por Nauri Esther Regino Coronado contra el Departamento de Córdoba.

1. La demanda Mediante apoderado, Nauri Esther Regino Coronado presentó el 1 de diciembre de 2000, ante el Tribunal Administrativo de Córdoba, demanda encaminada a obtener la declaración de ocurrencia del silencio administrativo negativo por no haber dado respuesta el ente demandado a su solicitud del 23 de octubre de 1998, referida al reconocimiento y pago de un sobresueldo del 15% sobre su asignación básica por haber laborado en educación preescolar, y la declaración de nulidad del acto ficto o presunto proveniente del silencio administrativo negativo.

Como consecuencia solicitó el reconocimiento y pago de un 15% sobre la asignación básica devengada en su condición de docente de educación preescolar entre 1996 y 1998 y los valores que se sigan causando hacia el futuro, así como el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y siguientes del Código Contencioso Administrativo (C.C.A.) Como fundamento de sus pretensiones adujo los siguientes hechos: Es docente de profesión y se encuentra clasificada en el Grado 10 del Escalafón Nacional, por Resolución No.2772 de 1998, proferida por la Junta de Escalafón de Córdoba. Es maestra nacionalizada y ejerce sus funciones en el nivel de preescolar desde

1995. El Departamento de Córdoba le ha pagado todo el tiempo su asignación básica y demás factores salariales pero ha omitido el pago del sobresueldo del 15% sobre la asignación básica, al que tiene derecho por laborar como docente de educación preescolar. El 23 de octubre de 1998, mediante apoderado, solicitó al Departamento de Córdoba, representado por el Gobernador, ejecutor de los dineros del situado fiscal de dicho ente, el reconocimiento y pago del sobresueldo del 15% a que tiene derecho como maestra de educación preescolar y hasta la fecha no ha obtenido respuesta. El Tribunal Administrativo de Sucre, en fallo del 3 de mayo de 2000, radicación No 99 - 0572, ordenó al Departamento de Sucre pagar, a título de restablecimiento del derecho, a Ruth María Luna Pestana el 15% sobre la asignación básica mensual desde el 30 de septiembre de 1995 hacia el futuro (Fls. 1 a 4).

2. Normas violadas La actora considera violadas las siguientes normas : De la Constitución, los artículos 1, 3, 25, 53, 67 y 356, inciso 2.

De la Ley 115 de 1994, el artículo 175. Del Decreto 2277 de 1979, el artículo 36, literal b.

3. La sentencia que se impugna El Tribunal Administrativo de Córdoba, en proveído del 12 de diciembre de 2002, negó las pretensiones de la demanda por considerar que las normas legales que establecen el sobresueldo del 15% sólo para los docentes de preescolar vinculados antes del 23 de febrero de 1984 están ajustadas a la Constitución

Política. Como consecuencia, quienes hubieren ingresado al servicio de la educación preescolar después de esa fecha no tienen derecho al sobresueldo. Como la actora fue vinculada a la educación preescolar con posterioridad a la fecha mencionada no tiene derecho al sobresueldo y, por ende, el acto acusado no viola las normas invocadas. (Fls. 44 a 51)

4. La sustentación del recurso de apelación La parte demandante, mediante memorial presentado el 4 de febrero de 2003, sustentó el recurso de apelación contra la sentencia proferida. Insistió en que se realice un análisis desprevenido y sereno de los hechos y de las razones de derecho invocadas en el libelo inicial. (Fls. 54 a 55) El Ministerio Público, mediante memorial presentado el 6 de diciembre de 2006, sustentó el recurso de apelación contra la sentencia por considerar que el a quo se basó en una providencia del Consejo de Estado que versa sobre unas pretensiones de igualdad negativa, olvidando que en la presente litis el objetivo perseguido por la libelista se encamina a obtener un resultado de igualdad positiva, razón por la cual el enfoque de la situación debió ser sustancialmente diferente al plasmado en la decisión.

Si bien es cierto que en 1984 la asignación del 15% sobre el sueldo se justificó en la necesidad de atraer o provocar mediante este estímulo el desplazamiento de los educadores de primaria al servicio de preescolar, es lógico entender que hoy en día, 20 años después, tal justificación ha perdido su vigencia como mecanismo de reclutamiento y como causa de discriminación salarial ya que la implantación

de esta medida tuvo una motivación coyuntural y no de perpetuidad. (Fls. 81 a 87)

5. Consideraciones de la Sala 5.1. El problema jurídico por resolver Consiste en determinar si se ajusta a la legalidad el acto ficto negativo producto del silencio de la administración frente a la petición del 23 de octubre de 1998, por la cual la demandante, Nauri Esther Regino Coronado, solicitó el reconocimiento de un 15% de sobreremuneración sobre la asignación básica devengada como docente durante los tres años previos a la petición. 5.2. Los hechos probados La demandante fue nombrada en un cargo docente en la Escuela “Nueva Broqueles” del municipio de Moñitos en el Departamento de Córdoba, mediante Decreto 003 del 31 de enero de 1995 (Fls. 12 a 13).

Según constancia del 1 de diciembre de 1998, emitida por el Secretario de Educación y Cultura Municipal de Moñitos, la demandante es maestra de preescolar desde el mes de febrero de 1995 (Fl. 10). 5.3. Análisis de la Sala De acuerdo con las disposiciones que a continuación se transcriben, los docentes del nivel preescolar que antes del 23 de febrero de 1984 se vincularon a dicha actividad tienen derecho a recibir una sobreremuneración del 15% sobre la asignación básica correspondiente: “DECRETO NUMERO 52 DE 1994 (enero 10) Por el cual se modifica la remuneración del personal del Escalafón Nacional Docente y se dictan otras disposiciones salariales para el

sector educativo oficial. El Presidente de la República de Colombia, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992,

DECRETA: (...) ARTICULO 18. A partir del 1 de enero de 1994, la remuneración mensual para quienes desempeñen los cargos docentes que más adelante se enumeran, se determinará en la siguiente forma: (...) PARAGRAFO. Los maestros de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1984, percibirán adicionalmente a la asignación básica mensual, el quince por ciento (15%) sobre la asignación básica que devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 1°.”

(Destacado por la Sala)

(DIARIO OFICIAL. AÑO CXXIX. N. 41168. 11, ENERO, 1994. PAG.

15)

DECRETO NUMERO 82 DE 1995

(enero 10) por el cual se modifica la remuneración del personal del Escalafón Nacional Docente y se dictan otras disposiciones salariales para el sector educativo oficial. El Presidente de la República de Colombia, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992.

DECRETA: (...) Artículo 16. A partir del 1º de enero de 1995, la remuneración mensual para quienes desempeñen los cargos docentes que más adelante se

enumeran, se determinará en la siguiente forma: (...) Parágrafo. Los maestros de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1984, percibirán adicionalmente a la asignación básica mensual, el quince por ciento (15%) sobre la

asignación básica que devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 1º. (Destacado por la Sala)

DIARIO OFICIAL. AÑO CXXX. N. 41673. 10, ENERO, 1995. PAG.

53

DECRETO NUMERO 45 DE 1996

(enero 5) por el cual se modifica la remuneración del personal del Escalafón Nacional Docente y se dictan otras disposiciones salariales para el sector educativo oficial. El Presidente de la República de Colombia, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4a. de 1992,

DECRETA: (...) Artículo décimo Quinto. A partir del 1o. de enero de 1996 la remuneración mensual para quienes desempeñen los cargos docentes que más adelante se enumeran, se determinará en la

siguiente forma: (...) Parágrafo. Los maestros de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1984, percibirán adicionalmente a la asignación básica mensual el quince por ciento (15%) sobre la asignación básica que devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 1o. (Destacado por la Sala) DIARIO OFICIAL. AÑO CXXXI. N. 42689. 17, ENERO, 1996. PAG. 37 La procedencia de la sobreremuneración del 15% sobre la asignación básica mensual en los términos expresados por las normas precedentes, reclama el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) Que el maestro beneficiario de la sobreremuneración desempeñe sus funciones en el nivel preescolar. ii) Que la vinculación a la enseñanza preescolar se haya realizado antes del

23 de febrero de 1984. El legislador brindó en su momento un estímulo especial a los docentes para que se vincularan al nivel preescolar, justificado en la responsabilidad especial que entraña la formación educativa de los párvulos. No obstante, estableció un límite temporal para obtener el beneficio, que la vinculación para la prestación del servicio se hubiese efectuado con anterioridad al 23 de febrero de 1984. Consideró conveniente establecer un límite temporal con el propósito de estimular a aquellos que asumieran el compromiso de encarar en sus primeros años dicha modalidad de educación. El Consejo de Estado1, con motivo de la acción de nulidad intentada contra el parágrafo único del artículo 15 del Decreto 45 de 1996, ya transcrito, dictaminó que dicha disposición se ajustaba a la legalidad: “Por consiguiente, tratándose de un régimen salarial que le antecede a la ley 4 de 1992, y ajustándose el decreto salarial acusado, al régimen salarial anterior, su mantenimiento porcentual evita la disminución con respecto al año anterior y a la devaluación monetaria, propende por la eficiencia de la administración docente preescolar, la competitividad, la naturaleza de la responsabilidad docente adquirida, y en especial le permite a dichos docentes, mantener el estímulo salarial que los motivó a descender de primaria, y en la misma forma, propender por la eficiencia, el desempeño y la antigüedad, y por lo tanto no se ve cómo la sobreremuneración otorgada en estas condiciones, lesione las normas de la Constitución Nacional o de la

ley. 1 Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente Dr. Javier Díaz Bueno, Radicado No.13803, Actor Luis Alberto Jiménez Polanco, 17 de julio de 1997. Bajo estas circunstancias no se puede plantear que la nulidad pretendida lograra un pie de igualdad jurídica y abstracta con menoscabo de éste sector, cuando subyacen las causas que originaron tal sobreremuneración.”. Esta misma Corporación, en la Sala de Consulta y Servicio Civil, al absolver una consulta2 del Ministro de Educación Nacional en el sentido de “Si es legalmente viable el pago del 15% adicional sobre la asignación básica mensual únicamente a los docentes de preescolar vinculados antes del 23 de febrero de 1984 que continúen prestando sus servicios en el mismo nivel (preescolar), o por el contrario cobija a todos los docentes vinculados antes de la mencionada fecha en cualquiera de los niveles de básica primaria, secundaria y media que con posterioridad al 23 de febrero de 1984 hayan laborado o laboren en preescolar”, sostuvo: “... Por lo tanto la Sala observa que el derecho del 15% adicional sobre la asignación básica, se aplica únicamente a los maestros nombrados en el nivel de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1984, mientras ejerzan las funciones propias del cargo...”.

Más adelante expuso: “La Sala responde: Las personas que estaban nombradas en el Magisterio antes del 23 de febrero de 1984 y se vincularon con anterioridad a esa fecha a la

enseñanza preescolar, tienen derecho al 15% adicional sobre la asignación básica mientras permanezcan en el ejercicio de las funciones correspondientes a tales cargos.”. En estas condiciones, corresponde a la Sala decidir si la situación fáctica en la que se encuentra la demandante encuadra en las previsiones normativas aludidas. Según obra en el plenario, la demandante se vinculó al sector docente nivel preescolar en el mes de febrero de 1995 en la Escuela “Nueva Broqueles”, de Moñitos, Córdoba, donde se ha desempeñado como tal hasta la fecha y, en consecuencia, no goza del derecho a la sobreremuneración del 15% sobre la 2 Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 10 de septiembre de 1997, Consejero ponente Dr. Luis Camilo Osorio Isaza. asignación básica por haberse vinculado a la enseñanza preescolar con posterioridad a la fecha indicada en los decretos cuya aplicación reclama. El hecho de que se reconozca la sobreremuneración a quienes laboraron antes del 23 de febrero de 1984 en el nivel preescolar y no a quienes, como la demandante, se vincularon después de esa fecha no constituye violación del derecho a la igualdad, artículo 13 de la Constitución Política, como lo sostiene la apelante. Según la jurisprudencia no se incurre en violación del derecho a la igualdad cuando se confiere tratamiento distinto a situaciones distintas. En el presente caso resulta claro que uno es el régimen establecido en favor de los maestros del nivel preescolar cuando se vincularon a dicha actividad antes del 23 de febrero de

1984, y otro el de quienes emprendieron tal labor con posterioridad a esa fecha. Esto es, el ordenamiento normativo brindó un tratamiento distinto a situaciones jurídicas diferentes, circunstancia que justifica la determinación tomada, como lo ha precisado la Corte Constitucional en casos semejantes3 : La jurisprudencia constante de esta Corporación también ha señalado que el trato diferenciado de dos situaciones de hecho diversas no constituye una discriminación, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: primero, que los hechos sean distintos; segundo, que la decisión de tratarlos de manera diferente esté fundada en un fin aceptado constitucionalmente; tercero, que la consecución de dicho fin por los medios propuestos sea posible y además adecuada. Cada una de estas condiciones corresponde al papel que juegan los tres elementos - fáctico, legal o administrativo y constitucional - en la relación que se interpreta. Por eso, la primera condición pertenece al orden de lo empírico (hecho), la segunda hace parte del orden de lo válido (legalidad) y la tercera del orden de lo valorativo (constitución). Siguiendo los lineamientos precedentes, la Sala estima que no se incurrió en violación del derecho a la igualdad, pues las situaciones que se plantean son diferentes; la fecha de vinculación de la demandante a la enseñanza preescolar es posterior a la de quienes conforme a la ley serían beneficiarios de la sobreremuneración aludida. Tampoco se incurrió en violación del artículo 53 de la Constitución , pues como lo señaló el Consejo de Estado en otro aparte de la sentencia transcrita más arriba, “dicha sobreremuneración retribuye 3 Sentencia C-1110 del 24 de octubre de 2001 de la Corte Constitucional, Magistrada ponente Clara Inés Vargas,

Expediente D-3498, Actor Carlos Sevilla Cadavid. una cantidad y calidad de trabajo, y mas (sic) bien le respeta a este sector educativo, una situación que le es mas (sic) favorable.” De otra parte, considera la demandante que se incurrió en violación de los artículos 175 de la Ley 115 de 1994 y 36, literal b), del Decreto 2277 de 1979, cuyos textos son los siguientes: LEY 115 DE 1994 (febrero 8) por la cual se expide la ley general de educación

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA (...) ARTICULO 175. Pago de salarios y prestaciones de la educación estatal. Con los recursos del situado fiscal y demás que se determinen por ley, se cubrirá el gasto del servicio educativo estatal, garantizando el pago de salarios y prestaciones sociales del personal docente, directivo docente y administrativo de la educación estatal en sus niveles de educación preescolar, básica (primaria y secundaria) y media. Estos recursos aumentarán anualmente de manera que permitan atender adecuadamente este servicio educativo. PARAGRAFO. El régimen salarial de los educadores de los servicios educativos estatales de los órdenes departamental, distrital o municipal se regirá por el Decreto-ley 2277 de 1979, la Ley 4a de 1992 y demás normas que los modifiquen y adicionen.

DIARIO OFICIAL. AÑO CXXIX. N. 41214. 8, FEBRERO, 1994.

PAG. 1. “Decreto 2277 de 1979 (...) Capítulo V Derechos, estímulos, deberes, prohibiciones y régimen

disciplinario Sección Primera Derechos Art. 36.- Derechos de los educadores. Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (...) b) Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado de escalafón. (...)” De acuerdo con las normas transcritas, el pago de los salarios y prestaciones de los docentes se hará con los recursos destinados para el efecto y tienen derecho al pago oportuno de su remuneración de acuerdo con el cargo y con el grado de escalafón que acrediten. La Sala rechazará el cargo de violación de estos preceptos porque el acto acusado no los vulnera. Lo que sucede es que la demandante no cumple con los requisitos establecidos por los decretos 52 de 1994, 82 de 1995 y 45 de 1996 para el reconocimiento de la sobreremuneración que ellos consagran en favor de los docentes vinculados a la enseñanza preescolar antes del 23 de febrero de 1984. Así las cosas, se desestimará la acusación relativa a que el acto atacado desconoció lo preceptuado por los artículos 175 de la Ley 115 de 1994 y 36, literal b), del Decreto 2277 de 1979. Cabe señalar, finalmente, que en igual sentido se pronunció ya esta Subsección en decisión del 24 de abril de 2003 cuya ponencia presentó este mismo Despacho, con Radicado No.4150-2002, Actora Mery Ardila de Sabogal. De acuerdo con lo expresado, la Sala rechazará los distintos cargos formulados contra el acto que se impugna.

6. Decisión

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del 12 de diciembre de 2002 del Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por NAURI ESTHER REGINO CORONADO, identificada con cédula de ciudadanía No. 50’848.432 de Cereté, Córdoba, contra el DEPARTAMENTO DE

CORDOBA.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ ALEJANDRO ORDOÑEZ

MALDONADO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE