CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-31-000-2001-00240-01(4952-05)-2006

ACTO PRESUNTO NEGATIVO - Caducidad antes de la vigencia de la Ley 446 de 1998 / ACTO FICTO NEGATIVO - Caducidad según el artículo 136 antes de ser modificado por la Ley 446 de 1998 / CADUCIDAD DE LA ACCION - Frente a los actos fictos negativos puede ejercerse en cualquier tiempo / CADUCIDAD DE LA ACCION DEL ACTO FICTO NEGATIVO - Se configura antes de la fecha de expedición de la ley, ya que ésta no tiene efectos retroactivos; actualmente no opera En primer lugar es necesario destacar que el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos fictos negativos, regulado por el artículo 136 del C.C.A., era de cuatro meses contados a partir del momento de la configuración del silencio respectivo; norma que fue modificada por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, de conformidad con el cual la acción contra dichos actos puede ejercerse en cualquier tiempo. De lo anterior se colige que cuando la caducidad de la acción del acto ficto se configura antes de la fecha en que se expidió la citada Ley 446 (7 de julio de 1998), no es procedente conocer del acto por cuanto la Ley no tiene efectos retroactivos y por ello se impone la declaración de inhibición. Así las cosas, en el caso de autos la acción de nulidad y restablecimiento caducó frente a los actos fictos que se produjeron como consecuencia del silencio en que incurrió la Administración al no dar respuesta a las peticiones elevadas el 10 de junio de 1.994 y el 1º de agosto de 1996, dado que la demanda fue presentada el 30 de mayo de 2001; por ende, la Sala deberá

declararse inhibida en lo que a ellos concierne. DEPARTAMENTO DE CORDOBA - Procede reconocimiento de prima técnica / PRIMA TECNICA - Naturaleza. Etapas evolutivas en el ámbito administrativo. Normatividad / PRIMA TECNICA POR EVALUACION DEL DESEMPEÑO - Procede por cuanto se materializó como un derecho subjetivo en vigencia del Decreto 1661 de 1991 / REGIMEN DE TRANSICIONReconocimiento de la prima técnica a las personas que ya habían adquirido el derecho antes de la vigencia del Decreto 1724 de 1997 A fin de dilucidar la cuestión litigiosa es pertinente advertir que la prima técnica fue establecida en el Decreto 1661 de 1991 como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio a funcionarios o empleados altamente calificados o con un alto rendimiento en el desempeño del cargo. De ahí que tal prestación pueda obtenerse por dos modalidades: por títulos de estudios de formación avanzada o por evaluación del desempeño. Según lo previsto en artículo 7º del Decreto reglamentario 2164 de 1991, corresponde al Jefe del organismo y en las entidades descentralizadas, a las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, determinar, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El Ministro de Educación, mediante la Resolución No. 03528 del 16 de julio de 1993 reguló la prima técnica, en lo que corresponde a su sector, definiendo las condiciones particulares de asignación a los empleados de la entidad según sus propios

criterios. En el parágrafo 3º del artículo 2º de la citada Resolución consagró el derecho a obtener la prima técnica por evaluación del desempeño conforme a lo establecido en el artículo 3º del Decreto No. 1661 de 1991, esto es, para todos los niveles. Ahora bien, el Decreto 1724 de 1997 restringió la asignación de la prima técnica a determinados niveles de la Rama Ejecutiva, por cuanto dispuso que sólo procedería para las personas nombradas con carácter permanente en empleos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público. Sin embargo, estableció un régimen de transición de conformidad con el cual los empleados a quienes les haya sido concedida prima técnica, aunque ocupen cargos diferentes a los antes señalados, pueden continuar disfrutándola hasta su desvinculación de la entidad o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida. Así pues, los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque éste no les haya sido reconocido por la Administración, cuentan con un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio y que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentre afectado por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida o por el fenómeno de la prescripción. No así quienes contaban con una mera expectativa, esto es, aquellos que no alcanzaron a cumplir con los presupuestos para obtener la prima técnica antes de la vigencia del citado Decreto

1724. Así las cosas, la actora consolidó su derecho a percibir la prima técnica

con anterioridad a la fecha en que entró a regir la disposición que restringió el derecho a obtenerla (Decreto 1724 del 4 de julio de 1997). La Sala concluye que no le asiste la razón al a quo para ordenar el pago de la prima técnica sólo hasta el 11 de julio de 1997; por ello, se revocará parcialmente la decisión a fin de ordenar el pago de la prima técnica a partir del 4 de junio de 1996 y hasta el 31 de diciembre de 2000, pues así fue solicitado en la vía gubernativa y ante esta jurisdicción; sin embargo, no sobra señalar que dicha prima técnica deberá seguir siendo reconocida por la entidad en los términos del régimen de transición mencionado en esta providencia.

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido la Sala profirió sentencias en los procesos 4841-05 de Enero 19 de 2006. 5004-05 de Junio 1 de 2006; 0227-05 de

Junio 1 de 2006, Ponente: Dr. JAIME MORENO GARCIA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., Diecinueve (19) de enero de dos mil seis (2006).

Radicación número: 23001-23-31-000-2001-00240-01(4952-05)

Actor: LEONOR MADERA CAMAÑO Demandado: DEPARTAMENTO DE CORDOBA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 29 de julio de 2004 por el Tribunal

Administrativo de Córdoba, dentro del proceso promovido por LEONOR MADERA CAMAÑO contra el Departamento de Córdoba. ANTECEDENTES LEONOR MADERA CAMAÑO, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento demanda la nulidad de los actos fictos presuntos producidos por los silencios administrativos negativos al no decidirse en forma expresa ni oportuna las reclamaciones sobre reconocimiento de la Prima Técnica por Evaluación del Desempeño elevadas el 10 de junio de 1994, el 1º de agosto de 1996, el 4 de junio de 1999 y el 31 de octubre de 2000. Como restablecimiento del derecho pide el reconocimiento judicial de la prima técnica por evaluación del desempeño por los años de 1993 a 2000 y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 178 del C.C.A. Manifiesta que se encuentra vinculada como Auxiliar de Servicios Generales, Código 6035, grado 01 y considera que le es aplicable el Decreto 1661 de 1991 y las Resoluciones 03528 de julio 16 de 1993 y 05737 de 12 de junio de 1994, que regulan el derecho a prima técnica por evaluación de desempeño que corresponde a los funcionarios del Ministerio de Educación Nacional. Refiere que solicitó el reconocimiento de la prima técnica al Gobernador del Departamento de Córdoba quien omitió hacer pronunciamiento alguno, razón por la cual acude a la jurisdicción Contenciosa. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Córdoba declaró parcialmente probada

la excepción de prescripción de los derechos, la ocurrencia del silencio administrativo negativo y la nulidad de los actos administrativos a que éste dio lugar; así mismo, condenó al pago de la prima técnica a favor de la demandante desde el 4 de junio de 1996 hasta el 11 de julio de 1997. El a quo hizo un recuento de las normas que regulan la prima técnica para el Ministerio de Educación y de las pruebas que obran en el plenario para luego concluir que los derechos que se reclamaron mediante las solicitudes elevadas el 10 de junio de 1994 y 1º de agosto de 1996, se encuentran prescritos. En cuanto a la petición de 4 de junio de 1999 señaló que sólo se encuentran vigentes los derechos a partir del 4 de junio de 1996 pues los demás prescribieron. Finalmente afirmó que sólo habría lugar al reconocimiento de la prima técnica hasta la fecha en que entró a regir el Decreto 1724 de 1997, esto es, hasta el 11 de julio de 1997. LA APELACIÓN La parte actora en síntesis manifestó su inconformidad frente a la negativa del a quo a ordenar el pago de las sumas correspondientes a las primas técnicas causadas con posterioridad a la vigencia del Decreto 1724 de 1997, pues adujo que el Tribunal le dio una aplicación indebida al artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, basado en una sentencia proferida por la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado, que ha sido revaluada por la jurisprudencia, en sentencias en las que se ha reconocido a los beneficiarios los derechos a la prima

técnica adquiridos antes y con posterioridad a la vigencia del citado Decreto 1724. Expuso que de conformidad con la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia el Decreto 1724 restringió el pago de la prima técnica a unos pocos cargos, sin afectar los derechos causados bajo el imperio de una Ley anterior; lo que significa que aquellas personas que ya lo habían obtenido no lo pierden, siempre y cuando cumplan con los requisitos previstos en el mencionado Decreto. CONSIDERACIONES En el presente caso la demanda se orientó a obtener la nulidad de los actos fictos negativos que se produjeron como consecuencia del silencio administrativo en que incurrió la Administración al no dar respuesta a las peticiones elevadas el 10 de junio de 1.994 (fl. 14), el 1º de agosto de 1996 (fl. 15), el 4 de junio de 1.999 (fl. 16) y el 31 de octubre de 2000 (fl. 17). En primer lugar es necesario destacar que el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos fictos negativos, regulado por el artículo 136 del C.C.A., era de cuatro meses contados a partir del momento de la configuración del silencio respectivo; norma que fue modificada por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, de conformidad con el cual la acción contra dichos actos puede ejercerse en cualquier tiempo. De lo anterior se colige que cuando la caducidad de la acción del acto ficto se configura antes de la fecha en que se expidió la citada Ley 446 (7 de julio de 1998), no es procedente conocer del acto por cuanto la Ley no tiene

efectos retroactivos y por ello se impone la declaración de inhibición. Así las cosas, en el caso de autos la acción de nulidad y restablecimiento caducó frente a los actos fictos que se produjeron como consecuencia del silencio en que incurrió la Administración al no dar respuesta a las peticiones elevadas el 10 de junio de 1.994 y el 1º de agosto de 1996, dado que la demanda fue presentada el 30 de mayo de 2001; por ende, la Sala deberá declararse inhibida en lo que a ellos concierne. Por el contrario, respecto de los actos fictos a que dieron lugar las peticiones elevadas el 4 de junio de 1999 y el 31 de octubre de 2000 es procedente entrar a analizar el fondo del asunto. El Tribunal condenó al pago de la prima técnica a favor de la actora desde el 4 de junio de 1996 y hasta el 11 de julio de 1997, fecha en que entró a regir el Decreto 1724; decisión con la que no se encuentra de acuerdo la recurrente, quien solicita que se otorgue el reconocimiento de la prima técnica con posterioridad a la vigencia del citado Decreto 1724 tal como lo ha aceptado la jurisprudencia de esta Corporación. A fin de dilucidar la cuestión litigiosa es pertinente advertir que la prima técnica fue establecida en el Decreto 1661 de 1991 como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio a funcionarios o empleados altamente calificados o con un alto rendimiento en el desempeño del cargo. De ahí que tal prestación pueda obtenerse por dos modalidades: por títulos

de estudios de formación avanzada o por evaluación del desempeño. Según lo previsto en artículo 7º del Decreto reglamentario 2164 de 1991, corresponde al Jefe del organismo y en las entidades descentralizadas, a las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, determinar, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El Ministro de Educación, mediante la Resolución No. 03528 del 16 de julio de 1993 reguló la prima técnica, en lo que corresponde a su sector, definiendo las condiciones particulares de asignación a los empleados de la entidad según sus propios criterios. En el parágrafo 3º del artículo 2º de la citada Resolución consagró el derecho a obtener la prima técnica por evaluación del desempeño conforme a lo establecido en el artículo 3º del Decreto No. 1661 de 1991, esto es, para todos los niveles. En la citada Resolución 03528 el Ministro de Educación Nacional estableció los requisitos para obtener la prima técnica por evaluación del desempeño así: Art. 3º Condiciones que deben acreditar los funcionarios para el otorgamiento de la prima técnica. Al presentar la solicitud, los (sic) deben acreditar las siguientes condiciones, conforme al criterio de otorgamiento: b) Prima técnica por evaluación del desempeño.

1. Acreditar requisitos tanto en educación, como en experiencia exigidos para el desempeño del cargo en el manual de funciones.

2. Obtener un porcentaje igual o superior al 90% del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicio realizadas en el año inmediatamente

anterior a la solicitud de otorgamiento o de la última calificación anual de servicios establecida por el Departamento administrativo de la Función Pública. Cuando se trate de funcionarios de libre nombramiento y remoción, estos deben obtener un grado de valoración excedente (E) y muy bueno (MB) en cada una de las calificaciones de servicios del sistema especialmente diseñado para tal fin.

3. Experiencia en área relacionada con las funciones propias del cargo por un término no inferior a dos (2) años.

4. No haber sido sancionado disciplinariamente con suspensión durante los dos años (2) años inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de otorgamiento de la Prima Técnica.

Y sobre los montos a reconocer dispuso: “Art. 4º Ponderación de los factores y cuantía.- La ponderación de los factores que determine el porcentaje asignable al empleado, por concepto de prima técnica, será el siguiente: a) Empleados inscritos en carrera administrativa. La prima técnica por el criterio de desempeño será hasta del 50% de la asignación básica mensual correspondiente al cargo que desempeña en propiedad el funcionario y su porcentaje se determinará así : 1. 40 % = para aquellos funcionarios que obtengan un porcentaje de calificación que oscile entre el 90 a 95 % de la calificación total. 2. 50 % = para aquellos funcionarios que obtengan un porcentaje de calificación que oscile entre el 96 y el 100 % de la calificación total. Así mismo, mediante la Resolución 05737 de 12 de julio de 1994, el Ministro de Educación Nacional reguló la asignación de la prima técnica para

otros funcionarios del orden nacional, vinculados a la administración del servicio educativo en las entidades territoriales, en los siguientes términos: “Art. 1º Para el reconocimiento de la Prima Técnica a funcionarios administrativos del orden Nacional que laboran en Fondos Educativos Regionales, oficinas Seccionales de Escalafón, Centros Experimentales Piloto, Centros Auxiliares de Servicios Docentes y Colegios Nacionales y Nacionalizados, se tendrá en cuenta las disposiciones contenidas en la Resolución 3528 de 1993 que reglamenta la asignación de la prima técnica para funcionarios de la Planta de Personal del Ministerio de Educación Nacional. “Art. 2º Los actos administrativos de reconocimiento de la Prima Técnica para los funcionarios indicados en el artículo anterior, serán proferidos por los Gobernadores y Alcalde Mayor de Santa fe de Bogotá en calidad de Presidentes de las Juntas Administradoras de los Fondos Educativos Regionales, siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 6 del Decreto 1661 de 1991”. De lo anterior se colige que los empleados administrativos de los Colegios Nacionales tenían derecho a devengar la prima técnica, siempre y cuando cumpliesen los requisitos previstos para el efecto. Ahora bien, el Decreto 1724 de 1997 restringió la asignación de la prima técnica a determinados niveles de la Rama Ejecutiva, por cuanto dispuso que sólo procedería para las personas nombradas con carácter permanente en empleos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público. Sin embargo, estableció un régimen

de transición de conformidad con el cual los empleados a quienes les haya sido concedida prima técnica, aunque ocupen cargos diferentes a los antes señalados, pueden continuar disfrutándola hasta su desvinculación de la entidad o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida. Así pues, los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque éste no les haya sido reconocido por la Administración, cuentan con un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio y que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentre afectado por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida o por el fenómeno de la prescripción. No así quienes contaban con una mera expectativa, esto es, aquellos que no alcanzaron a cumplir con los presupuestos para obtener la prima técnica antes de la vigencia del citado Decreto 1724. En efecto, en torno a la diferencia entre un derecho adquirido y una mera expectativa ha dicho la jurisprudencia: “11Ahora bien, a pesar de la diversidad de enfoques conceptuales, la jurisprudencia constitucional colombiana ha ido decantando los elementos básicos que permiten delimitar cuando una persona realmente ha adquirido un derecho y éste, por ende, no puede ser afectado por leyes posteriores. Así, según la Corte Suprema de Justicia, derecho adquirido es aquel “que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él”, lo cual significa, siguiendo la terminología de Josserand, que estamos en frente de una “situación jurídica concreta o subjetiva”, y no de una mera expectativa, esto es, de una “situación jurídica abstracta u

objetiva”. Por ende, aclara ese tribunal, “se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una persona en el momento en que ha entrado a regir una ley nueva. A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de una persona"… “Conforme a lo anterior, el derecho adquirido es aquel que se entiende incorporado al patrimonio de la persona, por cuanto se ha perfeccionado durante la vigencia de una ley. Esto significa que la ley anterior en cierta medida ha proyectado sus efectos en relación con la situación concreta de quien alega el derecho. Y como las leyes se estructuran en general como una relación entre un supuesto fáctico al cual se atribuyen unos efectos jurídicos, para que el derecho se perfeccione resulta necesario que se hayan verificado todas las circunstancias idóneas para adquirir el derecho, según la ley que lo confiere. En ese orden de ideas, un criterio esencial para determinar si estamos o no en presencia de un derecho adquirido consiste en analizar si al entrar en vigencia la nueva regulación, ya se habían cumplido o no todos los supuestos fácticos previstos por la norma anterior para conferir el derecho, aun cuando su titular no hubiera todavía ejercido ese derecho al entrar en vigor la nueva regulación…1”. (negrilla fuera de texto) En el sub judice la Sala observa que la demandante acreditó que se encontraba inscrita en el escalafón de carrera administrativa (fl. 11); que desempeñaba el cargo de Auxiliar de Servicios Generales en la Escuela Nacional

1 H. Corte Constitucional; Sentencia C-478/98 proferida el 9 de septiembre de 1998; Demandante: Marco Gerardo Monroy Cabra; Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO. para Señoritas de Sahagún; y que obtuvo los siguientes puntajes en la calificación por evaluación del desempeño: Del 2 de marzo de 1994 al 28 de febrero de 1995 => 95% (fl. 20) Del 28 de febrero de 1995 al 28 de febrero de 1996 => 95% (fl. 21) Del 3 de marzo de 1996 al 28 de febrero de 1997 => 92% (fl. 22) Del 28 de febrero de 1997 al 28 de febrero de 1998 => 94% (fl. 23) Del 2 de marzo de 1998 al 28 de febrero de 1999 => 98% (fl. 24) Así las cosas, la actora consolidó su derecho a percibir la prima técnica con anterioridad a la fecha en que entró a regir la disposición que restringió el derecho a obtenerla (Decreto 1724 del 4 de julio de 1997). La Sala concluye que no le asiste la razón al a quo para ordenar el pago de la prima técnica sólo hasta el 11 de julio de 1997; por ello, se revocará parcialmente la decisión a fin de ordenar el pago de la prima técnica a partir del 4 de junio de 1996 y hasta el 31 de diciembre de 2000, pues así fue solicitado en la vía gubernativa y ante esta jurisdicción; sin embargo, no sobra señalar que dicha prima técnica deberá seguir siendo reconocida por la entidad en los términos del

régimen de transición mencionado en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida el 29 de julio de 2004 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en cuanto declaró parcialmente probada la excepción de prescripción de los derechos reclamados; REVOCASE en lo demás y en su lugar se DISPONE:

2. INHIBESE la Sala para conocer de los actos fictos que se produjeron como consecuencia de las peticiones elevadas por la actora el 10 de junio de 1994 y el 1º de agosto de 1996. 3. - DECLARASE la ocurrencia del silencio administrativo negativo y la nulidad de los actos fictos surgidos de las peticiones elevadas por la señora LEONOR MADERA CAMAÑO el 4 de junio de 1999 y el 31 de octubre de 2000. 4.- CONDENASE al Departamento de Córdoba a reconocer y pagarle a la señora LEONOR MADERA CAMAÑO el valor de la prima técnica en los términos de los decretos 1661 y 2164 de 1991 y la Resolución Nº 03528 de julio 23 de 1993 del Ministerio de Educación desde el 4 de junio de 1996 y el 31 de diciembre de 2000, conforme a lo solicitado en la vía gubernativa y ante esta jurisdicción.

Las sumas que resulten de la condena se ajustarán al valor, de conformidad con el artículo 178 del C.C.A. hasta la fecha de ejecutoria de esta

providencia dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh x índice final índice inicial En donde el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada salarial teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. A la sentencia se dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

MYRIAM CECILIA VIRACACHA SANDOVAL Secretaria ad-hoc