CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-31-000-2001-00471-01(2339-06)-2008

REGIMENES DE CESANTIAS DE SERVIDORES PUBLICOS TERRITORIALESRegulación legal / ACTO DE NOMBRAMIENTO DE EMPLEADO PUBLICO – No acreditación de título académico. Efectos frente a solicitud de pago de cesantías / CESANTIAS – Reconocimiento no se afecta por considerar que no se cumplía con requisitos académicos del cargo. Acto administrativo de nombramiento. No revocatoria Si la entidad posesionó al señor SPATH LORA en el cargo de médico especialista, código 3225, posteriormente código 3011, y a continuación extrañó la ausencia del título académico idóneo que acreditaba su calidad profesional o la ilegalidad de los documentos aportados por el interesado para acreditarla, debió proceder a la revocatoria de su nombramiento, como lo indican, entre otras disposiciones, el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, en armonía con lo establecido en el artículo 73 del C.C.A.2 o a controvertir en sede jurisdiccional la legalidad de su propio acto.Si dentro del expediente, como en efecto ocurrre, no obra prueba de que la entidad por los medios legales hubiera revocado el nombramiento de médico especialista del señor SPATH LORA, la Sala debe limitarse a examinar si la liquidación de la prestación se efectuó atendiendo al salario realmente percibido. Esta conclusión no contraría lo sostenido en otras situaciones, en las que se ha accedido a revocar actos administrativos que fueron objeto de un error inducido por el interesado3, por cuanto, se reitera, en el presente asunto los supuestos de los actos administrativos, especialmente el relativo al salario devengado, se generan en un

acto administrativo de nombramiento que a la fecha, conforme a las pruebas que obran en el expediente, se mantiene incólume. Como no es viable proceder a nulitar el acto de nombramiento del accionado en el cargo que desempeñaba y tampoco obra prueba de que ya hubiera sido revocado o anulado, no es viable modificar la suma que por asignación básica o compensatorios se tuvo en cuenta para calcular el monto del auxilio de cesantía.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 23001-23-31-000-2001-00471-01(2339-06)

Actor: E.S.E. HOSPITAL SAN DIEGO DE CERETE, CORDOBA Demandado: ALFREDO JOSE SPATH LORA 1 De conformidad con la Planta de Personal establecida en el Acuerdo sin número legible de 22 de enero de 1999, visible de folios 65 a 69. 2 Ver la Sentencia de 11 de julio de 2002, con ponencia de quien ahora lo es en el presente asunto, radicado No. 25000-23-25-000-1997-3407-01(73-01). 3 Como es el caso de los referentes jurisprudenciales mencionados por el Ministerio Público en su intervención en esta Instancia.

AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra

la sentencia de 9 de febrero de 2006, por la cual la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, denegó las pretensiones formuladas por la E.S.E. HOSPITAL SAN DIEGO DE CERETÉ, CÓRDOBA en la demanda incoada contra el señor ALFREDO JOSÉ SPATH LORA. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A. la E.S.E. HOSPITAL SAN DIEGO DE CERETÉ, CÓRDOBA, solicitó al Tribunal Administrativo de Córdoba declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. 0762 de 27 de abril de 2001 y 0811 de 18 de mayo del mismo año, por las cuales se le reconoció y ordenó el pago del auxilio de cesantía al accionado, en cuantía de $95896.038,oo pesos m/cte, y se autorizó al Fondo Administrador de Cesantías a asumir su pago, respectivamente. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al demandado a reintegrar lo pagado en exceso, debidamente indexado, así como al pago de las costas y agencias en derecho. Basó su petitum en los siguientes hechos: La E.S.E. HOSPITAL SAN DIEGO DE CERETÉ, CÓRDOBA, es una entidad descentralizada del orden departamental, con personería jurídica y autonomía presupuestal y financiera, encargada de la prestación de servicios de salud de segundo nivel. De conformidad con lo establecido en la Ley 83 de 1914, concordante con lo

establecido por las Leyes 14 de 1960 y 30 de 1992, artículo 38, literal i), es necesario para ejercer la medicina ostentar un título de una universidad legalmente reconocida en Colombia o superar su trámite de convalidación, en caso de que se haya obtenido en el exterior. Dentro de la planta de cargos del hospital existe el de Médico Especialista, para cuyo ejercicio se debe acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 31 del Decreto 605 de 1963 y, posteriormente, en el Decreto 1335 de 1990, reglamentario de la Ley 10 de 1990. De conformidad con lo establecido en la Ley 60 de 1993 y en los artículos 26, 27 y 28 de la Ley 10 de 1990, 5 de la Ley 190 de 1995 y 122 de la Constitución Política, para acceder a un cargo público del sector de la salud es preciso cumplir con los requisitos exigidos por el manual específico de funciones. El doctor SPATH LORA laboró al servicio de la E.S.E. HOSPITAL SAN DIEGO DE CERETÉ, CÓRDOBA, del 17 de julio de 1976 al 31 de marzo de 2000. Durante dicho período desempeñó diversos cargos, entre ellos los de médico general, médico director de unidad, médico jefe de medicina interna, jefe de departamento y médico especialista; este último desde 1998, sin haber acreditado los requisitos para ello. Dicho status le permitió, entre otros beneficios salariales, devengar mensualmente el 35% del salario básico por concepto de disponibilidades nocturnas, dominicales y festivas, y el 44.5% sobre el mismo por concepto de prima técnica.

El Decreto 1950 de 1973 y la Ley 190 de 1995, artículo 5, permiten revocar los actos administrativos de nombramiento cuando estos recaen sobre personas que no cumplen los requisitos para su desempeño. Advertida la irregularidad, el Jefe de recursos humanos de la entidad le solicitó al accionado allegar la documentación que acreditara su idoneidad, específicamente la convalidación del título de especialista obtenido en el exterior, ante lo cual respondió con evasivas. Aproximadamente al año de requerirse al accionado para que allegara la documentación que acreditara su idoneidad profesional, renunció al cargo desempeñado. La E.S.E., previa reclamación por vía administrativa y fallo de tutela que ordenó emitir un pronunciamiento de fondo, le reconoció el auxilio definitivo de cesantía y autorizó a COLFONDOS a efectuar su pago con cargo a la cuenta matriz de la entidad, en cuantía que no corresponde con las calidades profesionales del accionado. El ICFES certificó que dentro de su base de datos no obra trámite de convalidación de títulos obtenidos en el exterior por el Doctor ALFREDO JOSÉ SPATH LORA, lo cual demuestra que éste defraudó al Estado y obtuvo el reconocimiento de un beneficio prestacional en cuantía que no le correspondía. Normas violadas De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 58, 67, inciso final, 95, numeral 1, 122, 123, inciso 2, 125 y 209. De la Ley 6 de 1945, los artículos 12 y 17. El Decreto 1042 de 1978.

El Decreto 1045 de 1978. De la Ley 10 de 1990, los artículos 26, 27, 28 y 30. La Ley 83 de 1914. La Ley 14 de 1962. El Decreto 605 de 1963. El Decreto 858 de 1965. El Decreto 056 de 1975. El Decreto 350 de 1975. El Decreto 356 de 1975. El Decreto 694 de 1975. El Decreto 2905 de 1977. El Decreto 1485 de 1978. El Decreto 1468 de 1979. El Decreto 1661 de 1991. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 85, 136 y siguientes. La sentencia La Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia de 9 de febrero de 2006, negó las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 308 a 317): El reconocimiento del auxilio de cesantía se efectuó con fundamento en lo ordenado por los artículos 17 de la Ley 6 de 1945 y 1 y 2 del Decreto 1160 de 1947. Si el último cargo desempeñado por el accionante fue el de médico especialista, esta prestación debía liquidarse con base en los factores salariales efectivamente devengados, tal como lo hizo el acto demandado. El argumento de que el accionado no acreditó los requisitos para acceder a dicho cargo no es válido para atacar el reconocimiento del auxilio de cesantía, más bien lo es para atacar la legalidad del acto de nombramiento, situación que no fue planteada en el sub júdice.

Agregó el a quo: “Ahora, como el acto de nombramiento no ha sido cuestionado en este proceso y goza de la presunción de legalidad, porque no hay pruebas de haber sido revocado ni anulado por la jurisdicción, la liquidación de cesantías debía hacerse teniendo en cuenta el cargo que desempeñaba el demandado al momento de su retiro y con base en los emolumentos percibidos.”.

El recurso de apelación Mediante escrito de 14 de marzo de 2006 la parte actora interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal, pidiendo su revocatoria, con los siguientes argumentos (Fls. 321 a 326): Razones de índole procedimental no pueden ser el sustento del amparo judicial al reconocimiento de derechos salariales y prestacionales que no tienen justo título y son producto de conductas ilícitas del accionado. El señor SPATH LORA no acreditó los requisitos para ejercer el cargo de médico especialista establecidos en los Decretos 1335 de 1990 y 1569 de 1998, artículo 27, razón por la cual es aplicable lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 190 de 1995: “En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción.”. La situación irregular en el desempeño del cargo le generó al accionado el derecho a acceder al salario de médico especialista, a la prima técnica, la

cual tampoco estaba siendo reconocida legalmente mediante acto administrativo, y a las bonificaciones por disponibilidad en horas nocturnas, dominicales y festivos.

Agregó: “(...) El señor SPATH LORA sin poseer los requisitos para el ejercicio del cargo de Medico (sic) Especialista, no solo (sic) se desempeño (sic) como medico (sic) especialista en cardiología, sino que además recibió el salario establecido para el cargo, muy superior al establecido para el cargo de Medico (sic) General.

... El nacimiento del derecho a acceder a la prima técnica, exige la expedición individual y particular de un acto administrativo expreso, debidamente motivado en la demostración del cumplimiento de requisitos, acto administrativo que se constituye, de ajustarse a la Ley, en el justo título para exigir el pago de la prima técnica y su inclusión como factor salarial. ... la Comisión anticorrupción de la Procuraduría General de la Nación se pronunció en fallo reciente en contra del doctor ANTONIO JOSE (sic) CAMARGO MERCADO (Ex –gerente de la entidad) en el cual manifestó que el pago de la PRIMA TÉCNICA a los médicos especialistas no había estado precedido del cumplimiento del procedimiento de reconocimiento de requisitos y otorgamiento del beneficio y que el hecho de que la existencia de un acuerdo laboral no autorizaba el desconocimiento de las normas legales que debían servir de marco para su reconocimiento. ... El pago permanente de una suma equivalente al 35% del salario mensual, en forma adicional, como pago por disponibilidades realizadas en calidad de médico en el Hospital Sandiego, no tiene reconocimiento

legal dentro del ordenamiento jurídico Colombiano, pues nuestras normas son claras en establecer que la persona que labore o EFECTIVAMENTE preste el servicio en noches, dominicales o feriados tienen derecho a que se les haga el reconocimiento y pago, mediante resolución motivada de los recargos establecidos por decreto 1042 de 1978, norma que se desconoció abiertamente al efectuar dichos pagos.”. Del concepto del Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, mediante concepto No. 85 de 3 de mayo de 2007, solicitó revocar la sentencia proferida por el Tribunal y, en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos: (Fls. 338 a 343). Del material probatorio allegado al expediente se concluye que el accionado no acreditaba los requisitos necesarios para acceder al cargo de médico especialista, razón suficiente para que en 1999 el Hospital no hubiera accedido al pago de la prima técnica. A pesar de lo anterior desempeñó este cargo desde 1967 hasta su retiro del servicio. Aunque no se demandaron los actos administrativos que ubicaron al accionado en el cargo de médico especialista, los actos acusados están viciados de nulidad al incurrir en falsa motivación por no corresponder a supuestos de hecho acordes con la preparación académica del médico. De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado4, en los casos en que la Administración incurre en error por el engaño y la actitud mal intencionada de un

tercero es procedente el restablecimiento del derecho en su favor. 4 Cita al efecto las Sentencias proferidas por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 8 de marzo de 2001 y del 9 de junio de 2005, dentro de los radicados 16635 y 2685, respectivamente. Consideraciones de la Sala El problema jurídico por resolver Consiste en dilucidar si el reconocimiento del auxilio de cesantía al accionado por parte de la E.S.E. HOSPITAL SAN DIEGO DE CERETÉ, CÓRDOBA, se encuentra ajustado a derecho. Para ello deberá examinarse la legalidad de las resoluciones Nos. 00762 de 26 de abril de 2001 y 0811 de 18 de mayo del mismo año, proferidas por el Gerente de la

E.S.E. HOSPITAL SAN DIEGO DE CERETÉ, CÓRDOBA.

Hechos probados El señor ALFREDO JOSÉ SPATH LORA ingresó al Hospital accionante, como médico de planta, el 1 de enero de 1967 (Fl. 39). Por acto de 17 de julio de 1976 se lo nombró como Médico Director de la Unidad Sanitaria (Fl. 39). Mediante resolución No. 392 de 5 de noviembre de 1982 se lo nombró como Médico Jefe de Medicina Interna (Fl. 132). Por acto de 3 de abril de 1995 fue nombrado como Representante del Sector Científico ante la Junta Directiva del Hospital San Diego de Cereté (Fl. 39). Por Resolución No. 0962 de 8 de octubre de 1996 se le asignaron las funciones de

Jefe del Departamento de Medicina Interna (Fl. 39). Durante los años 1998, 1999 y 2000 se desempeñó como Médico Especialista, código 3225, que posteriormente se asimiló al cargo de Médico Especialista, código 301 (Fl. 17). Mediante Resolución visible a folio 167 se le aceptó la renuncia a este último cargo, a partir del 1 de abril de 2000. Por Resolución No. 00762 de 26 de abril de 2001 el Gerente de la E.S.E. HOSPITAL SAN DIEGO DE CERETÉ, CÓRDOBA, le reconoció al señor SPATH LORA el auxilio de cesantía definitivo, en cuantía de $95.896.038,oo (fls. 46 a 47). Mediante Resolución No. 811 de 18 de mayo de 2001 la misma autoridad administrativa autorizó a COLFONDOS el pago de la mencionada suma. Análisis de la Sala Marco normativo – Del régimen de cesantías La cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo. El reconocimiento y pago de una prestación social bajo el estricto cumplimiento de las disposiciones legales se convierte en un asunto que adquiere relevancia Constitucional y, en consecuencia, exige del encargado de establecer su viabilidad y determinación en cada caso concreto, la observancia de los principios constitucionales aplicables en materia laboral. A pesar de la relevancia que dentro de un Estado Social de Derecho adquiere el

Derecho al Trabajo y el establecimiento del Régimen Prestacional que de él se deriva, la normatividad respectiva no se convierte en un todo inmutable ajeno a los cambios sociales y económicos, razón por la cual el legislador, en ejercicio de la potestad otorgada por el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, puede, dentro del marco Constitucional que le exige garantizar el respeto por los derechos adquiridos, la dignidad y la libertad del trabajador, efectuar cambios de reglas, v. gr. para la generación, liquidación o establecimiento de la prestación, posibilidad esta sobre la cual ya se ha manifestado la Sección en varios pronunciamientos5. 5 Ver entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 14 de marzo de 2002, actor JAIRO VILLEGAS ARBELAEZ, Consejero Ponente Dr. JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE, expediente No. 1100103250199 00 (3305-00); Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 19 de mayo de 2005, actor LUIS EDUARDO CRUZ PORRAS, Consejero Ponente Dr. JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE, expediente No. 11001032500020020211 01 (4396 – 2002). Tales variaciones normativas son perfectamente predicables para el reconocimiento y pago de las cesantías, tema en el cual, en virtud de la facultad otorgada al legislador, compartida con el ejecutivo según lo establecido en el mismo numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, coexisten varios regímenes que gozan de vigencia en el ordenamiento jurídico. Cada uno de ellos

se aplica de manera integral en virtud del principio de inescindibilidad. Los regímenes aplicables en el sector público territorial son: (I) Régimen de Cesantías con Retroactividad, (II) Régimen Administrado por el Fondo Nacional de Ahorro, y (III) Régimen de Liquidación de Cesantías por Anualidad6. A pesar de las particularidades de cada uno de ellos, en razón a que en el presente proceso no se discute el derecho que le asiste al accionado a obtener el pago del 6 Al respecto sostuvo la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en Concepto del 22 de agosto de 2000, radicación No. 1448: “Del recuento normativo se concluye que en la actualidad existen tres sistemas diferentes de liquidación y manejo de cesantías para servidores públicos del orden territorial, a saber (sic) y una situación generada por el tránsito legislativo, a la que se hará alusión posteriormente: 1°.- Sistema retroactivo: las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996. 2°.- Sistema de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990: incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador; cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998. 3°.- Sistema del Fondo Nacional de Ahorro: desarrollado en el artículo 5° y demás normas

pertinentes de la ley 432 de 1998; rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación. … En resumen, el régimen retroactivo de cesantías presenta como principal estímulo la posibilidad de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicios con base en el último sueldo devengado por el servidor público. El régimen de la ley 50 de 1990, frente al anterior, tiene la desventaja de la liquidación anual, pero presenta el privilegio del pago de intereses que aquél no contempla. Por su parte, el régimen del Fondo Nacional de Ahorro, que hace liquidación anual de cesantías, refleja las prerrogativas de un pago de intereses, protección de dicho auxilio contra la depreciación monetaria, contribución a la solución del problema de vivienda y educación de los afiliados. De tal manera que resultaría poco atractivo, al tiempo que injusto y desequilibrado, un sistema que coja lo desfavorable de los otros y no ofreciera ninguna condición benévola para el trabajador, como sería aquél en el que las cesantías se liquidaran anualmente, sin lugar a interés alguno, contrariando el mandato expreso del legislador que ordena el pago de los intereses referidos “. auxilio de cesantía ni el régimen aplicable, y, en cambio, sí es objeto de controversia el ingreso tomado en cuenta para determinar el monto del mismo, es preciso mencionar las disposiciones normativas que regulan este tópico. El artículo 2º de la Ley 65 de 1946 dispuso:

“Para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se aplicarán las reglas indicadas en el Decreto 2567 del 31 de agosto de 1946, y su cómputo se hará teniendo en cuenta no sólo el salario fijo sino lo que se perciba a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como la prima móvil, las bonificaciones, etc.”. Posteriormente el artículo 6º del Decreto 1160 de 1947 estableció: “De conformidad con lo dispuesto por el Decreto número 2567, de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce (12) meses”. El artículo 2 del Decreto 1160 de 1947, “por el cual se expiden disposiciones en materia prestacional de los empelados públicos y trabajadores oficiales del orden territorial7”, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades legales y constitucionales y en desarrollo de los principios, reglas y objetivos señalados en la Ley 4ª de 1992, estableció: “Para la liquidación del auxilio de cesantía de los empleados públicos y

trabajadores oficiales del orden territorial, se tendrán en cuenta los siguientes factores salariales, siempre y cuando hayan sido autorizados mediante norma de carácter legal: a) Asignación básica mensual; b) Gastos de representación; c) Prima técnica, cuando constituye factor de salario; d) Dominicales y feriados; e) Horas extras; f) Auxilio de alimentación y transporte; g) Prima de navidad; h) Bonificación por servicios prestados; 7 Diario Oficial No. 43839 de 31 de diciembre de 1999. i) Prima de servicios; j) Viáticos que reciban los empleados públicos y trabajadores oficiales, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; k) Prima de vacaciones; l) Valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.”. El caso concreto Sostiene el ente accionante que el reconocimiento del auxilio de cesantía al señor SPATH LORA se efectuó teniendo en cuenta lo devengado durante el último año en calidad de médico especialista, sin que el demandado hubiera acreditado la calidad académica requerida para ejercer dicho cargo. Al respecto es necesario efectuar las siguientes precisiones: Aunque no obra dentro del expediente prueba del nombramiento efectuado al accionado en el citado cargo, sí reposan certificaciones laborales conforme a las cuales durante los años 1998, 1999 y 2000 lo desempeñó. Dicho ejercicio debió atender, entre otras exigencias, las derivadas de los artículos 122 y 123 de la Constitución Política, las cuales se pueden sintetizar así:

(i) No hay empleo público sin funciones; (ii) Todo empleo público debe estar contemplado en la respectiva planta de personal; (iii)Sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente8; (iv)La titularidad para ejercer el empleo se adquirirá sólo a partir de la posesión del mismo. Si la entidad posesionó al señor SPATH LORA en el cargo de médico especialista, código 3225, posteriormente código 3019, y a continuación extrañó la ausencia del 8 Característica concordante con lo dispuesto en los numerales 14 del artículo 189, 7 del artículo 305, y 7 del artículo 315 de la Constitución Política. 9 De conformidad con la Planta de Personal establecida en el Acuerdo sin número legible de 22 de enero de 1999, visible de folios 65 a 69. título académico idóneo que acreditaba su calidad profesional o la ilegalidad de los documentos aportados por el interesado para acreditarla, debió proceder a la revocatoria de su nombramiento, como lo indican, entre otras disposiciones, el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, en armonía con lo establecido en el artículo 73 del C.C.A.10 o a controvertir en sede jurisdiccional la legalidad de su propio acto Como lo sostuvo el a quo, al tener por objeto el presente asunto la declaratoria de nulidad de dos actos administrativos que no generaron la situación presuntamente lesiva para la entidad sino que son consecuencia de ella, no se puede entrar, desbordado la competencia, a declarar la nulidad de un nombramiento cuyo estudio de legalidad no es objeto del presente proceso. Si dentro del expediente, como en efecto ocurrre, no obra prueba de que la

entidad por los medios legales hubiera revocado el nombramiento de médico especialista del señor SPATH LORA, la Sala debe limitarse a examinar si la liquidación de la prestación se efectuó atendiendo al salario realmente percibido. Esta conclusión no contraría lo sostenido en otras situaciones, en las que se ha accedido a revocar actos administrativos que fueron objeto de un error inducido por el interesado11, por cuanto, se reitera, en el presente asunto los supuestos de los actos administrativos, especialmente el relativo al salario devengado, se generan en un acto administrativo de nombramiento que a la fecha, conforme a las pruebas que obran en el expediente, se mantiene incólume. Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el acto administrativo No. 00762 de 26 de abril de 2001, el monto reconocido por auxilio de cesantía se determinó teniendo en cuenta lo devengado por sueldo, bonificación por servicios, prima de servicios, prima vacacional e indemnización, prima de navidad, prima de antigüedad, prima técnica y recargos dominicales, estos conceptos son compatibles con los establecidos en el artículo 2 del Decreto 2712 de 1999 y sus valores obedecen a lo certificado por la propia entidad como devengado por el accionado en calidad de Médico Especialista. 10 Ver la Sentencia de 11 de julio de 2002, con ponencia de quien ahora lo es en el presente asunto, radicado No. 25000-23-25-000-1997-3407-01(73-01). 11 Como es el caso de los referentes jurisprudenciales mencionados por el Ministerio Público en su intervención en esta Instancia.

Como no es viable proceder a nulitar el acto de nombramiento del accionado en el cargo que desempeñaba y tampoco obra prueba de que ya hubiera sido revocado o anulado, no es viable modificar la suma que por asignación básica o compensatorios se tuvo en cuenta para calcular el monto del auxilio de cesantía. Por otra parte, en cuanto a la prima técnica valga resaltar que, de conformidad con la norma citada, es factor de liquidación del auxilio de cesantía en cuanto sea factor salarial, situación que se presenta cuando la prima es reconocida por formación avanzada y experiencia altamente calificada, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991. La ilegalidad del reconocimiento de este beneficio salarial, teniendo en cuenta que el Señor SPATH LORA fue empleado del nivel territorial y al parecer no acreditaba la idoneidad profesional para acceder a él, tampoco puede ser objeto de pronunciamiento en el curso de este proceso en razón a que, aún cuando la entidad manifiesta que el pago se efectuaba sin acto administrativo que le sirviera de fundamento, su reconocimiento se presume legal y no es objeto de discusión en este juicio dicha situación pues sólo se discute si la prima técnica en los términos reconocidos y certificados por la entidad es o no elemento determinante del monto del auxilio de cesantía. Por lo anterior, en razón a que, de conformidad con lo sostenido por la misma entidad, la prima técnica se concedió por la presunta calificación académica del accionante y tiene carácter de factor salarial era viable su inclusión para calcular el monto a reconocer por concepto del auxilio de cesantía. Finalmente es de resaltar que, aunque existe prueba documental que certifica que

una vez analizado el reconocimiento de la prima técnica al accionado por los años 1998 y 1999 se mencionó la inexistencia del soporte del título académico de especialización, en el reporte de lo devengado por éste, expedido por la misma entidad, se incluye el valor de la prima técnica. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 9 de febrero de 2006, proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó las pretensiones de la demanda promovida por la E.S.E. HOSPITAL SAN DIEGO DE CERETÉ, CÓRDOBA contra el señor ALFREDO JOSÉ SPATH LORA.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

Ausente

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE