CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-31-000-2001-00686-01(4312-03)-2005

CONTRATO REALIDAD – Secretaria de Colegio Municipal. Existencia de elementos de la relación de trabajo / ACTIVIDAD SECRETARIAL – Se cump0le bajo subordinación de un jefe / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Reconocimiento del contrato realidad; indemnización; prescripción parcial / RELACION DE SUBORDINACIÓN LABORAL – Existencia en actividad secretarial El presente caso se diferencia de las razones y situaciones expuestas en la sentencia de Sala Plena en la medida en que entre la libelista y la entidad accionada no hubo relación de coordinación. La demandante cumplió su actividad conforme a instrucciones impartidas por el rector del Colegio de Bachillerato de Buenos Aires. Mal podría sostenerse que había relaciones de coordinación cuando la actividad de la actora se realizó de conformidad con las orientaciones emanadas del ente mencionado y no bajo su propia dirección y gobierno; con mayor razón cuando se trataba de actividades como las secretariales, que se cumplen con sujeción a un determinado jefe o patrón. La relación de trabajo se configura a partir de los tres elementos esenciales mencionados, subordinación, prestación personal y remuneración, siendo característico el primero de los mencionados, que se considera probado con los razonamientos precedentes. En cuanto hace a la prestación personal del servicio y al pago de un emolumento por dicha actividad, tales aspectos no ofrecen duda probatoria como quiera que fueron aceptados por la propia entidad al admitir en la contestación de la demanda, hecho octavo, que la vinculación de la actora con la Administración se debió a un contrato de prestación de servicios y que recibió a cambio de ello la suma de $290.690.00, se entiende que mensuales, hecho sexto. Conforme a lo

señalado, la Sala confirmará la decisión adoptada en primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con la precisión de que la indemnización por la falta de pago de las prestaciones sociales, a la que se alude en el ordenamiento segundo del fallo que se conoce en consulta, deberá reconocerse a partir del 27 de julio de 1998, en aplicación de la prescripción a la que se refiere el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, por los períodos en los que demostró estar vinculada por contratos de prestación de servicios u órdenes de trabajo, conforme se estableció en el acápite de “Hechos probados” de este fallo. Igual precisión se hará en cuanto a la fecha de prescripción y a los períodos por los cuales se deberá reconocer el aporte pensional al que se alude en el ordenamiento quinto del fallo que se conoce en consulta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil cinco (2005).- Radicación número: 23001-23-31-000-2001-00686-01(4312-03)

Actor: YANETH DEL ROSARIO DIAZ GUERRA

Demandado: MUNICIPIO DE SAN PELAYO (CORDOBA) AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala la consulta de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 12 de junio de 2003, que accedió parcialmente a las peticiones de la

demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por Yaneth del Rosario Díaz contra el Municipio de San Pelayo – Córdoba.

1. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Yaneth del Rosario Díaz solicitó al Tribunal anular el oficio sin número de fecha 3 de septiembre de 2001, expedido por el Alcalde del Municipio de San Pelayo, mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de unas prestaciones sociales (Fls. 1 a 13), y declarar que entre la actora y el municipio existió una relación laboral de hecho.

Como consecuencia, a título de restablecimiento, solicitó el reconocimiento y pago de las siguientes prestaciones: prima de navidad, prima de servicio, prima de vacaciones, indemnización por no gozar de vacaciones, auxilio de cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios, cotización en pensión y salud, auxilios por drogas, subsidio de transporte y sanción moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantías por el período comprendido entre el 1º de agosto de 1996 y el 20 de diciembre de 2000, sobre una asignación mensual de $ 290.690.oo, tiempo en el que laboró como Secretaria del Colegio de Bachillerato de Buenos Aires; que las sumas resultantes sean ajustadas conforme a los artículos 176, 177, 178 y siguientes del C.C.A.; y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de ley. Impetró asimismo el mismo trato que se les daba a los empleados públicos de la época por la que ella laboró, a quienes se les reconocieron y se les pagaron todo

tipo de prestaciones sociales, y la condena en costas del ente demandado. (Fls. 1 a 13) Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: La actora prestó sus servicios, mediante órdenes de prestación de servicios, en el Municipio de San Pelayo, como Secretaria del Colegio de Bachillerato de Buenos Aires, desde el 1 de agosto de 1996 al 20 de diciembre de 2000. Su última asignación mensual fue de $ 290.690.oo. En la práctica la relación laboral de la libelista fue de carácter reglamentario. Ejerció funciones de carácter permanente y en forma exclusiva; cumplió un horario de trabajo diario de 8:00 a.m. a 1:30 p.m y de 3:30 a 5:30 p.m. bajo las órdenes del Alcalde Municipal, de la Secretaria General del Municipio y del Rector del Colegio. Desempeñó sus funciones en forma ordinaria y permanente, sometida a un trato diferencial e injusto en materia de remuneración y sin las garantías propias de los regímenes normales de acceso a la función pública pues nunca se le pagó prestación social alguna. Con fundamento en la sentencia de la Corte Constitucional C – 154 de 19 de marzo de 1997 presentó solicitudes respetuosas a la administración municipal de San Pelayo para que se le reconocieran y pagaran las prestaciones sociales a que tenía derecho. La Administración inicialmente contestó en forma general todas las solicitudes presentadas, argumentó que, a pesar de tener la intención de pagar, no contaba con presupuesto para ello; posteriormente la libelista presentó un nuevo memorial en el cual solicitó en forma individual la liquidación de dichas prestaciones,

fue así como la Administración, mediante el acto administrativo aquí demandado, le negó la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales pretendidas.

2. NORMAS VIOLADAS De la Constitución Política, los artículos 13, 53 y demás concordantes; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 6 de 1945; Ley 50 de 1990, artículo 34; Ley 74 de 1968, Ley 26 de 1976; Ley 27 de 1976; Ley 54 de 1962; Ley 22 de 1967; Ley 100 de 1993; Ley 446 de 1998; Ley 244 de 1995.

3. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante providencia del 12 de junio de 2003, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, bajo los siguientes argumentos:

1. Conforme al acervo probatorio se demostró que la demandante prestó sus servicios al Municipio de San Pelayo, en varias oportunidades, en cargos que implicaban el ejercicio de funciones públicas en forma continua, subordinada y sometida a los horarios del Colegio Departamental de Bachillerato de Buenos Aires, San Pelayo, por lo tanto es procedente reconocer en este caso la prevalencia de la realidad sobre las formas y acceder al pago de las prestaciones sociales a que tienen derecho los demás empleados del ente demandado.

2. Para determinar la indemnización de la demandante se tendrá en cuenta que fueron varias las órdenes de servicio que se le concedieron, habiendo interrupción de varios meses entre ellas; por lo cual los derechos se reconocerán en forma independiente por orden de servicio y aplicando las

reglas sobre prescripción, considerando por separado cada período laborado.

3. Considerando que los derechos laborales prescriben en tres (3) años, salvo las vacaciones y prima vacacional que lo son en cuatro (4), y que la petición de la demandante fue presentada el 9 de marzo de 2001, las vacaciones y primas vacacionales causadas con anterioridad al 9 de marzo de 1997 y los otros derechos causados con anterioridad al 9 de marzo de 1998, se encuentran prescritos. (Fls. 114 a 123).

5. Consideraciones 5.1. El problema jurídico Consiste en decidir si se ajusta a la legalidad el oficio del 3 de septiembre de 2001, expedido por el alcalde del Municipio de San Pelayo, por medio del cual se le negó la solicitud de la demandante, YANETH DEL ROSARIO DIAZ GUERRA, de que se la reconociera como empleada o trabajadora del ente demandado y se le pagaran las prestaciones derivadas del “contrato realidad” (Fls. 20 y 21). 5.2. Cuestión previa La sentencia del Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, condenando a la accionada al pago de las prestaciones sociales correspondientes a las órdenes de trabajo por los años 1997 a 2000.

Mediante auto del 29 de octubre de 2003, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la actora, quien pidió se le reconociera la relación laboral en forma ininterrumpida desde el 1 de agosto de 1996 hasta el 30 de diciembre de 2000, se revocara la aplicación de la prescripción de los derechos y se le reconocieran intereses a las cesantías y la indemnización por el no pago oportuno de las

mismas (Fls. 128 y ss y 137). Sin embargo, como al momento de entrar a proyectar sentencia este Despacho constató que la demandante interpuso en forma extemporánea el recurso de apelación, se emitió auto del 15 de septiembre de 2004, que declaró la nulidad de todo lo actuado en segunda instancia a partir del auto del 29 de octubre de 2003, se inadmitió el recurso de apelación interpuesto y se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegaciones por escrito; como consecuencia de lo anterior se dispuso que el presente asunto fuera conocido por esta Corporación en grado de consulta. (Fls. 152 y ss). 5.3. Los hechos probados En el expediente figuran las siguientes órdenes de trabajo o contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y la entidad accionada: Por el término de tres meses, suscrita el 1 de agosto de 1996 (Fl. 72) Por noviembre de 1996 (Fl. 73) Por tres meses, suscrita el 3 de febrero de 1997 (Fl. 74) Por los meses de mayo a julio de 1997 (Fl. 75) Por los meses de agosto a octubre de 1997 (Fl. 76) Por noviembre de 1997 (Fl. 77) Por tres meses a partir del 2 de febrero de 1998 (Fl. 78) Por tres meses a partir del 4 de mayo de 1998 (Fl. 80) Por tres meses a partir del 5 de agosto de 1998 (Fl. 81) Del 6 al 30 de noviembre de 1998 (Fl. 82)

Por tres meses a partir del 3 de mayo de 1999 (Fl. 83) Por tres meses a partir del 4 de agosto de 1999 (Fl. 84) Del 5 al 30 de noviembre de 1999 (Fl. 85) Por tres meses a partir del 1 de febrero de 2000 (Fl. 86) Por tres meses a partir del 2 de mayo de 2000 (Fl. 87) Por tres meses a partir del 3 de agosto de 2000 (Fl. 88) Del 3 al 30 de noviembre de 2000 (Fl. 89) La demandante prestó sus servicios como Secretaria o Auxiliar de Educación del Colegio Bachillerato Buenos Aires. Por oficio del 27 de julio de 2001, la demandante reiteró al Municipio de San Pelayo su solicitud de reconocimiento de prestaciones sociales por el tiempo laborado bajo la figura de órdenes de prestación de servicios (Fls. 18 y 19). En el plenario figuran las siguientes declaraciones sobre la actividad cumplida por la actora, al servicio de la entidad demandada. Declaración de John Jairo Hernández Vásquez, Rector del Colegio Bachillerato Buenos Aires, quien expresó en relación con los servicios prestados por la demandante: “(...) recibía órdenes de la Alcaldía de San Pelayo, de la Jefe de Personal y mi persona como rector de esta institución (...) Ella recibía la orden de prestación de servicios del Alcalde Municipal de San Pelayo, pero las funciones especificas (sic) eran autorizadas por mi persona como Rector de la Institución” (Fls. 107 y 108). Declaración de Cely del Carmen Pérez Benítez, docente del Colegio Bachillerato

Buenos Aires, quien manifestó sobre la actora: “el Jefe de ella era el Alcalde por que (sic) le daba la orden y supervisaba su trabajo la secretaria general de la Alcaldía y su jefe inmediato que era el rector del Colegio que se llama Jhon Jairo Hernández Vásquez. Ella cumplía un horario de 7:30 de la mañana a una y treinta (1:30 P.M) por las tardes regresaba a trabajar las 3:00 P.M, hasta las conco (sic) (5:00 P.M) de lunes a viernes, segun (sic) me consta ella cumplía su horario, acataba las ordenes su s s (sic) jefes y colaboraba mucho para con el colegio (...)”. Manifestó tener relación de amistad con la actora (Fls. 108 y 109) 5.4. Análisis de la Sala La Corte Constitucional, en sentencia C154 de 1.997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios: “b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o

requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.”. Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, (art. 53 C.P.). Vale la pena precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada no implica conferir al actor de que se trate la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”. 1 En la misma sentencia se indicó que en los casos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios, por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de pagar. El punto de vista del Consejo de Estado es el siguiente: “ Respecto del reconocimiento de las prestaciones sociales, una de las consecuencias del vínculo laboral es el derecho a que ellas se 1 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda. reconozcan, de conformidad con el régimen aplicable previsto para

el servidor público, como se establece de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución que consagra el principio de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales” “Los supuestos contratos u órdenes de prestación de servicios a que ha hecho referencia, pretendieron esconder una vinculación de derecho laboral público; sin embargo, como ya se dijo, la actora no puede ser considerada empleada pública docente.” “Se debe, por consiguiente, entender que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, en desarrollo de lo previsto en el artículo 53 de la Carta Fundamental, no puede ampliarse hasta otorgar a favor de la demandante unas prestaciones sociales, propiamente dichas, pues ellas nacen a favor de quienes por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público, para el acceso al servicio público, alcanzan la condición de servidor. Pero como quedó ya explicado, la administración desconoció el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución y en consecuencia ocasionó unos perjuicios que deben ser resarcidos en los términos del artículo 85 del C.C.A.. La base para la liquidación de la indemnización que se reconoce será el valor pactado en cada contrato u orden de prestación de servicios.” “Así las cosas, resulta viable reconocer a favor de la actora, a título de indemnización, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los empleados públicos docentes del municipio a partir de (...)”. De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a

que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional, las que, sin embargo, deben pagarse a título de indemnización porque no se puede adquirir la condición de empleado público si no se accede al cargo en los términos de ley. En el presente caso la Sala encuentra probada la existencia de un vínculo de carácter laboral entre la entidad accionada y la demandante, el cual quedó demostrado con las declaraciones arrimadas al proceso, en las que se evidencia que la actora recibía órdenes del rector del Colegio Bachillerato de Buenos Aires, esto es, no cumplía en forma autónoma o independiente su tarea. Según se señala en la declaración rendida por el rector de la institución educativa, la demandante elaboraba las listas de alumnos, los carnés, las actas, los informes académicos a los padres de familia, las programaciones, actos administrativos y demás funciones relacionadas con el cargo bajo la dirección de aquel. De la misma manera, según testimonio de una docente del colegio, la actora acataba las órdenes de su jefe y cumplía las labores descritas en el marco de un horario de trabajo. Cabe señalar que la Sala otorgará credibilidad a los testimonios a los que alude, en la medida en que fueron emitidos por el rector y por una docente del centro de enseñanza que, en apreciación del juzgador, resultan claras y coherentes respecto de los hechos que la demandante alega como sustento de sus pretensiones, así como con el conjunto del material probatorio arrimado. Cabe señalar que en pronunciamiento de Sala Plena de esta Corporación se

determinó no reconocer el “contrato realidad” cuando existían relaciones de coordinación entre el reclamante y la entidad respectiva. Sobre el particular puede verse la sentencia el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora: Maria Zulay Ramírez Orozco: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales” El presente caso se diferencia de las razones y situaciones expuestas en la sentencia de Sala Plena en la medida en que entre la libelista y la entidad accionada no hubo relación de coordinación. La demandante cumplió su actividad conforme a instrucciones impartidas por el rector del Colegio de Bachillerato de Buenos Aires. Mal podría sostenerse que había relaciones de coordinación

cuando la actividad de la actora se realizó de conformidad con las orientaciones emanadas del ente mencionado y no bajo su propia dirección y gobierno; con mayor razón cuando se trataba de actividades como las secretariales, que se cumplen con sujeción a un determinado jefe o patrón. La relación de trabajo se configura a partir de los tres elementos esenciales mencionados, subordinación, prestación personal y remuneración, siendo característico el primero de los mencionados, que se considera probado con los razonamientos precedentes. En cuanto hace a la prestación personal del servicio y al pago de un emolumento por dicha actividad, tales aspectos no ofrecen duda probatoria como quiera que fueron aceptados por la propia entidad al admitir en la contestación de la demanda, hecho octavo, que la vinculación de la actora con la Administración se debió a un contrato de prestación de servicios y que recibió a cambio de ello la suma de $290.690.00, se entiende que mensuales, hecho sexto (Fl. 35). Conforme a lo señalado, la Sala confirmará la decisión adoptada en primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con la precisión de que la indemnización por la falta de pago de las prestaciones sociales, a la que se alude en el ordenamiento segundo del fallo que se conoce en consulta, deberá reconocerse a partir del 27 de julio de 1998, en aplicación de la prescripción a la que se refiere el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, por los períodos en los que demostró estar vinculada por contratos de prestación de servicios u órdenes de

trabajo, conforme se estableció en el acápite de “Hechos probados” de este fallo. Igual precisión se hará en cuanto a la fecha de prescripción y a los períodos por los cuales se deberá reconocer el aporte pensional al que se alude en el ordenamiento quinto del fallo que se conoce en consulta.

6. Decisión El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA CONFIRMASE la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba del 12 de junio de 2003, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por YANETH DEL ROSARIO DIAZ GUERRA, identificada con cédula de ciudadanía No. 26'175.201 de San Pelayo, contra el Municipio de San Pelayo, Córdoba, con las precisiones indicadas en la parte motiva en cuanto a los ordenamientos segundo y quinto del fallo que se conoce en consulta.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Ausente

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria