CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-31-000-2002-00426-01(0476-05)-2006

PRIMA TECNICA POR EVALUACION DE DESEMPEÑO - Como derecho subjetivo del funcionario, nace por: Competencia que el legislador ejerce para crearla en forma general y la competencia para asignarlo a un empleado determinado / PRIMA TECNICA NIVEL TERRITORIAL - No procede por no acreditar vinculación antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997 que lo excluyó / PRIMA TECNICA NIVEL ADMINISTRATIVO - No procede por cuanto no se materializó como un derecho subjetivo adquirido mientras tuvo vigencia el Decreto 1661 de 199. Era mera expectativa de adquirir el derecho Antes de abordar el asunto concreto de la demanda se debe precisar que para el surgimiento del derecho de prima técnica se requiere del ejercicio de dos competencias diferentes que conviene deslindar, para dilucidar el momento a partir del cual nace -como un derecho subjetivo del funcionariola prima técnica por evaluación de desempeño: Una es la competencia que ejerció el legislador al establecer o crear de forma general el derecho a prima técnica en sus dos modalidades; y otra es la competencia para asignarlo a un empleado determinado, según los criterios propios de cada entidad. En su origen, se entendió la prima técnica, (artículo 4o del decreto 1661 de 1991 y 10o del decreto reglamentario 2164 de 1991) como un porcentaje de la asignación básica mensual cuya cuantía define la respectiva entidad empleadora según criterios propios y atendiendo a las condiciones personales del funcionario. Por ello si bien la creación del derecho objetivo de prima técnica fue un acto de competencia exclusiva del legislador, la

“asignación” o concesión a los empleados de una determinada entidad constituye una determinación exclusiva de ésta y concretamente del funcionario u organismo que haya sido investido de competencia por la ley para establecer las condiciones particulares y los porcentajes de asignación del derecho. Al respecto se observa que la resolución 03528 del 16 de julio de 1993 del Ministerio de Educación Nacional, fue expedida en ejercicio de la competencia que corresponde a dicha entidad para definir las condiciones particulares de asignación del derecho a prima técnica según su propios criterios para empleados vinculados con ella y que los efectos de la anterior resolución del Ministerio de Educación, fueron extendidos a otras instituciones del sector educativo mediante la resolución 05737 de 12 de julio de 1994, por la cual “se establece la asignación de prima técnica a otros funcionarios del orden nacional, vinculados a la administración del servicio educativo en las entidades territoriales”. Esta última de normatividad remite al régimen establecido de la resolución 3528 de julio de 1993, en lo relacionado con los criterios para asignar el derecho a prima técnica. Como la resolución 3528 de 1993 definió de forma pormenorizada y clara las condiciones para adquirir el derecho y la ponderación de los factores que determinan el porcentaje asignable a cada empleado, estaba cumplida la reglamentación pertinente del decreto 1661 de 1992 para los empleados que dicha resolución relacionó, y en consecuencia el derecho a prima técnica solo requería de la ocurrencia de los supuestos de hecho que las mencionadas normas estipulan (calificación de servicios en los porcentajes que la resolución define). En esa medida, el acto administrativo particular

mediante el cual se hace explícito el porcentaje que corresponde por concepto de prima técnica por evaluación de desempeño, no se puede entender como constitutivo de la prima en mención, porque el derecho subjetivo a su pago, se repite, nació desde el momento en que los supuestos de hecho definidos en la resolución aludida para que se cause ocurrieron. Se observa que la entrega formal del recurso humano del sector educativo al departamento de Córdoba ocurrió el 14 de octubre de 1997. Para esa fecha ya se había expedido la resolución 05737 por la cual se extendió la prima técnica a otros funcionarios del orden nacional vinculados a la administración del servicio educativo en las entidades territoriales. No obstante, como la actora no acreditó vinculación con la entidad regional anterior a 1997, la “prima técnica” no se materializó como un derecho subjetivo adquirido mientras tuvo vigencia el decreto 1661 de 1991, porque aunque la resolución 3528 de 1993 le era aplicable, los cambios normativos que soportó el régimen que regula el derecho (decreto 1724 de 4 de julio de 1997 que lo excluyó para funcionarios de niveles inferiores al Directivo, Asesor o Ejecutivo), podían afectar válidamente su situación no definida, que por ello era una mera expectativa de adquirir el derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil seis (2006).

Radicación número: 23001-23-31-000-2002-00426-01(0476-05)

Actor: SUAINCER JOAQUIN MADERA AGUILAR Demandado: DEPARTAMENTO DE CORDOBA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 6 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, dentro del proceso de la referencia promovido contra el Departamento de Córdoba.

ANTECEDENTES SUAINCER JOAQUIN MADERO AGUILAR, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda para que se declare la nulidad de los actos fictos o presuntos que negaron el pago de prima técnica. Como reestablecimiento del derecho pide el reconocimiento judicial de prima técnica por evaluación del desempeño por los años de 1999 a 2002 y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 177 y 178 del C.C.A. Manifiesta que se encuentra vinculado como empleado público de planta administrativa al servicio del departamento de Córdoba. Considera que le es aplicable el decreto 1661 de 1991 y las resoluciones 03528 de julio 16 de 1993 y 05737 de 12 de junio de 1994, que regulan el derecho a prima técnica por evaluación de desempeño en los funcionarios del Ministerio de Educación Nacional. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Córdoba negó las súplicas de la demanda. Considera que el actor no adquirió el derecho demandado antes de la expedición del decreto 1724 de 1997, y por ello le es aplicable tal norma que

excluyó de prima técnica por evaluación de desempeño a los empleados que ocupen un cargo en nivel diferente al Directivo, Asesor o Ejecutivo. LA APELACIÓN El demandante interpuso recurso de apelación. Solicita que se revoque la sentencia y se acceda a las súplicas de la demanda. Considera que el artículo 4º del decreto 1724 de 1997 se debe interpretar en el sentido que reconoce un derecho adquirido a prima técnica “… antes y con posterioridad a la vigencia del decreto 1724 de 1997…” CONSIDERACIONES Se pretende en el sub judice la nulidad del acto ficto que negó el reconocimiento y pago de prima técnica a un empleado público de carrera administrativa al servicio del sector educativo regional en el departamento de Córdoba. El debate planteado se orienta a verificar las normas legales que regulan la situación del demandante en relación con el derecho a prima técnica, específicamente la aplicación del decreto 1661 de 1991 que lo creó y del decreto y 1724 de 4 de julio de 1997 que lo excluyó para funcionarios de niveles inferiores al Directivo, Asesor o Ejecutivo. Antes de abordar el asunto concreto de la demanda se debe precisar que para el surgimiento del derecho de prima técnica se requiere del ejercicio de dos competencias diferentes que conviene deslindar, para dilucidar el momento a partir del cual nace -como un derecho subjetivo del funcionariola prima técnica por evaluación de desempeño: Una es la competencia que ejerció el legislador al establecer o crear de forma general el derecho a prima técnica en

sus dos modalidades; y otra es la competencia para asignarlo a un empleado determinado, según los criterios propios de cada entidad. La competencia para crear el derecho a prima técnica fue ejercida con la expedición el decreto 1661 de 1991 y los posteriores que han modificado el precitado régimen. En dichas normas la “prima técnica”, se concibe como un reconocimiento económico para atraer, o mantener en el servicio del Estado, a funcionarios o empleados altamente calificados, que se requieren para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados, o la realización de labores de dirección de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Igualmente, como un reconocimiento al desempeño en el cargo. (Decreto. - Ley 1661 de 1991, artículo 1º). En su origen, se entendió la prima técnica, (artículo 4o del decreto 1661 de 1991 y 10o del decreto reglamentario 2164 de 1991) como un porcentaje de la asignación básica mensual cuya cuantía define la respectiva entidad empleadora según criterios propios y atendiendo a las condiciones personales del funcionario. Por ello si bien la creación del derecho objetivo de prima técnica fue un acto de competencia exclusiva del legislador, la “asignación” o concesión a los empleados de una determinada entidad constituye una determinación exclusiva de ésta y concretamente del funcionario u organismo que haya sido investido de competencia por la ley para establecer las condiciones particulares y los porcentajes de asignación del derecho. Al respecto se observa que la resolución 03528 del 16 de julio de 1993 del Ministerio de Educación Nacional, fue expedida en ejercicio de la

competencia que corresponde a dicha entidad para definir las condiciones particulares de asignación del derecho a prima técnica según su propios criterios para empleados vinculados con ella y que los efectos de la anterior resolución del Ministerio de Educación, fueron extendidos a otras instituciones del sector educativo mediante la resolución 05737 de 12 de julio de 1994, por la cual “se establece la asignación de prima técnica a otros funcionarios del orden nacional, vinculados a la administración del servicio educativo en las entidades territoriales”. Esta última de normatividad remite al régimen establecido de la resolución 3528 de julio de 1993, en lo relacionado con los criterios para asignar el derecho a prima técnica así: “Artículo 1º. Para el reconocimiento de la prima técnica a funcionarios administrativos del orden nacional que laboran en los Fondos Educativos Regionales, Oficinas Seccionales de Escalafón, Centros Experimentales Piloto, Centros Auxiliares de Servicios Docentes y Colegios Nacionales y Nacionalizados, se tendrán en cuenta las disposiciones contenidas en la Resolución No. 03528 de 1993 que reglamenta la asignación de la prima técnica para los funcionarios de la Planta del Ministerio de Educación Nacional. Artículo 2º. Los actos administrativos de reconocimiento de la prima técnica para los funcionarios indicados en el artículo anterior, serán proferidos por los Gobernadores y Alcalde Mayor de Santa fé de Bogotá en calidad de Presidentes de las Juntas Administradoras de los Fondos Educativos Regionales, siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 6º. Del Decreto 1661 del 27 de junio de 1993..”

Como la resolución 3528 de 1993 definió de forma pormenorizada y clara las condiciones para adquirir el derecho y la ponderación de los factores que determinan el porcentaje asignable a cada empleado, estaba cumplida la reglamentación pertinente del decreto 1661 de 1992 para los empleados que dicha resolución relacionó, y en consecuencia el derecho a prima técnica solo requería de la ocurrencia de los supuestos de hecho que las mencionadas normas estipulan (calificación de servicios en los porcentajes que la resolución define). En esa medida, el acto administrativo particular mediante el cual se hace explícito el porcentaje que corresponde por concepto de prima técnica por evaluación de desempeño, no se puede entender como constitutivo de la prima en mención, porque el derecho subjetivo a su pago, se repite, nació desde el momento en que los supuestos de hecho definidos en la resolución aludida para que se cause ocurrieron. Se observa que la entrega formal del recurso humano del sector educativo al departamento de Córdoba ocurrió el 14 de octubre de 1997. Para esa fecha ya se había expedido la resolución 05737 por la cual se extendió la prima técnica a otros funcionarios del orden nacional vinculados a la administración del servicio educativo en las entidades territoriales. No obstante, como la actora no acreditó vinculación con la entidad regional anterior a 1997, la “prima técnica” no se materializó como un derecho subjetivo adquirido mientras tuvo vigencia el decreto 1661 de 1991, porque aunque la resolución 3528 de 1993 le era aplicable, los cambios normativos que soportó el régimen que regula el derecho

(decreto 1724 de 4 de julio de 1997 que lo excluyó para funcionarios de niveles inferiores al Directivo, Asesor o Ejecutivo), podían afectar válidamente su situación no definida, que por ello era una mera expectativa de adquirir el derecho. Por ello se confirmará la sentencia apelada mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia del 6 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en el proceso iniciado por SUAINCER JOAQUIN MADERA AGUILAR contra el Departamento de Córdoba, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y PUBLIQUESE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO

MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA