CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-31-000-2003-00258-01(9564-05)-2008

RECURSO DE APELACION - El examen sólo puede versar sobre los motivos de inconformidad que el apelante formula contra el fallo / PRIMA TECNICAIncongruencia en lo pedido con la demanda / RECURSO DE APELACIONIncongruencia con la demanda / SEGUNDA INSTANCIA - El marco de la resolución lo establece la sentencia y el recurso de apelación Debe resaltar la Sala que la entidad demandada, por conducto de apoderada, en su recurso de alzada no se refiere de manera alguna a los motivos en que se fundamentó el Tribunal para acceder a las súplicas de la demanda. En efecto, su escrito no guarda congruencia con lo pedido en la demanda, pues hace un recuento de la normativa que regula la prima técnica y concluye que tales disposiciones no son aplicables a los empleados públicos del nivel territorial. Y como se desprende de las pretensiones de la demanda, lo pedido es la nulidad de los actos que denegaron al actor el reconocimiento y pago de trabajo suplementario, derivado de su labor como celador del Centro Docente Colegio Departamental Mixto “Santa Teresita” de San Pelayo (dominicales y festivos, compensatorios, horas extras y recargo nocturno). Como es sabido el marco de la resolución judicial en segunda instancia lo establece la sentencia y el recurso de apelación. Por lo que no le es dado al sentenciador arrogarse más poderes de los que le corresponden, es decir, su examen sólo puede versar sobre los motivos de inconformidad formulados por el apelante contra el fallo y, no, sobre los que debieron ser invocados. En el caso objeto de examen, por la incongruencia presentada, no

puede menos la Sala que establecer que no existió en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo. Tanto es así, que la apoderada de la entidad demandada, consciente de lo sucedido, buscó desistir del recurso, petición que le fue denegada por el a-quo porque no estaba facultada para ello. Las razones expuestas, imponen declarar incólume la sentencia del Tribunal que accedió a las súplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 23001-23-31-000-2003-00258-01(9564-05)

Actor: JUAN LOPEZ GARCES

Demandado: DEPARTAMENTO DE CORDOBA - SECRETARIA DE EDUCACION Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 29 de julio de 2004, proferida por el Tribunal

Administrativo de Córdoba. ANTECEDENTES Juan López Garcés, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de los siguientes actos: oficio No. 0242 de 22 de febrero de 2002, expedido por el Secretario de Educación del Departamento de Córdoba, por medio del cual se denegó el reconocimiento y pago de trabajo suplementario prestado como celador del Centro Docente Colegio Departamental Mixto “Santa Teresita” de San Pelayo,

y acto ficto negativo originado por la falta de decisión de los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el mencionado oficio 0242 de 2002 (fl. 1). A título de restablecimiento del derecho reclama que se condene a la demandada, a través del Fondo Educativo Departamental (FED) o de la entidad que haga sus veces, a pagar: horas extras diurnas y nocturnas; recargos nocturnos; descansos compensatorios, dominicales y festivos, con sus respectivos excedentes, emolumentos que no fueron reconocidos ni pagados en algunos o en todos los meses de 1999, 2000 y 2001, los cuales ascienden a $10,000.000.oo. Por último, pide que la condena se liquide con intereses moratorios y que se dé cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. El actor, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, manifiesta que desde antes de 1999 los rectores de los centros educativos nacionales y nacionalizados a cargo del Fondo Educativo Departamental - FED certificaban, conforme a lo establecido en la ley 64 de 1946 y los decretos 1042 de 1978 y 085 de 1986 y de acuerdo con las necesidades del servicio, horas extras, recargos nocturnos, descansos compensatorios, dominicales y festivos laborados por los celadores de sus plantas. Resalta que el Fondo Educativo Departamental-FED de Córdoba, desconoció la normativa reseñada, pues ha venido reconociendo 50 horas extras mensuales a los celadores de los centros educativos a su cargo, a pesar de que

las certificaciones expedidas para tal efecto, permiten establecer que fue mayor el tiempo laborado. Asevera que igual situación ocurre con los recargos nocturnos, los descansos compensatorios y los dominicales y festivos. Precisa que dichos desconocimientos laborales pueden ser comprobados en el plenario: “1º. Mediante la certificación del anterior Secretario de Educación del Departamento Dr. Rafael Sánchez Lugo. 2º. Mediante la certificación expedida por el rector del Centro Docente ….3º. Mediante las colillas de pagos mensuales …..4º. Mediante las relaciones de pago mensuales y anuales que se le hicieron ……5º. Mediante certificación expedida por la señora Patricia Sánchez Barreto, Coordinadora Nómina Novedades del FED, de la Secretaria de Educación del Departamento de Córdoba..” (fl. 3) Explica que por tales anomalías, debió presentar reclamación administrativa, junto con otros compañeros en igual situación, la cual fue resuelta desfavorablemente a través del oficio acusado No. 0242 de 2002. Sostiene que contra el mencionado oficio interpuso los recursos de ley, los cuales no fueron decididos por la entidad demandada, dando origen al silencio administrativo negativo atacado. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Córdoba declaró probada parcialmente la excepción de prescripción y accedió a las pretensiones de la demanda (fls. 69, 70). Señaló que del acervo probatorio se establece que el actor “trabajó por el tiempo indicado en la demanda, en horarios de doce (12) horas diarias de 6 de la tarde a 6 de la mañana, incluyendo dominicales y festivos, lo que

comprende la jornada nocturna que de acuerdo con el art. 1º de la ley 64 de 1946, debe cancelársele con un recargo del 35% sobre el sueldo y no debe exceder de 44 horas a la semana, como establece el art. 1º del decreto 85 de 1986, que modificó el art. 33 del Decreto 1042 de 1978; lo que significa que las horas laboradas en exceso de ese término, deben tomarse como trabajo extra o suplementario y, por consiguiente deben remunerarse o compensarse con descanso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 36 del mismo Decreto 1042” (fl. 68). Agregó que también tiene derecho “a que se le reconozca y pague una remuneración equivalente al doble del valor de un día de sueldo por cada dominical o festivo laborado y, además se le conceda el disfrute de un día de descanso compensatorio; sin perjuicio de la remuneración ordinaria por laborar el mes completo, conforme dispone el art. 39 del Decreto 1042 de 1978”. También ordenó el pago de horas extras y compensatorios. Precisó que para todos lo efectos se debe tener en cuenta la prescripción trienal y la relación de pagos certificada por la administración. FUNDAMENTO DEL RECURSO La parte demandada solicita que se revoque total o parcialmente el fallo impugnado (fl. 74). Sostiene, en síntesis, que los decretos 1661, 2164 de 1991 y 1724 de 1997 no son aplicables a los empleados públicos del nivel territorial. Que le corresponde al Departamento, a través de su Asamblea, elevar a la prima técnica

como un elemento salarial y determinar los requisitos para su otorgamiento. Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Debe resaltar la Sala que la entidad demandada, por conducto de apoderada, en su recurso de alzada no se refiere de manera alguna a los motivos en que se fundamentó el Tribunal para acceder a las súplicas de la demanda. En efecto, su escrito no guarda congruencia con lo pedido en la demanda, pues hace un recuento de la normativa que regula la prima técnica y concluye que tales disposiciones no son aplicables a los empleados públicos del nivel territorial. Y como se desprende de las pretensiones de la demanda, lo pedido es la nulidad de los actos que denegaron al actor el reconocimiento y pago de trabajo suplementario, derivado de su labor como celador del Centro Docente Colegio Departamental Mixto “Santa Teresita” de San Pelayo (dominicales y festivos, compensatorios, horas extras y recargo nocturno). Como es sabido el marco de la resolución judicial en segunda instancia lo establece la sentencia y el recurso de apelación. Por lo que no le es dado al sentenciador arrogarse más poderes de los que le corresponden, es decir, su examen sólo puede versar sobre los motivos de inconformidad formulados por el apelante contra el fallo y, no, sobre los que debieron ser invocados. En el caso objeto de examen, por la incongruencia presentada, no puede menos la Sala que establecer que no existió en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo. Tanto es así, que la apoderada de la entidad

demandada, consciente de lo sucedido, buscó desistir del recurso (fl. 79), petición que le fue denegada por el a-quo porque no estaba facultada para ello (fl. 80). Las razones expuestas, imponen declarar incólume la sentencia del Tribunal que accedió a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de veintinueve (29) de julio de dos mil cuatro (2004), mediante la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba declaró probada parcialmente la excepción de prescripción y accedió a las pretensiones de la demanda promovida por Juan López Garcés contra el Departamento de Córdoba. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO