CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-31-000-2003-00508-01(5389-05)-2007

JORNADA DE TRABAJO - Régimen aplicable a los empleados que ejercen funciones de celaduría / TRABAJO SUPLEMENTARIO EN LABORES DE CELADURIA - Normatividad / JORNADA LABORAL - Cargo de celador / CELADOR - Naturaleza del cargo / DERECHO A LA IGUALDAD - Violación. Trato diferente a empleados del orden territorial que desempeñan labores de celaduría / INAPLICACION POR INCONSTITUCIONALIDAD - Procedencia /

HORAS EXTRAS EMPLEADO TERRITORIAL - Régimen aplicable / JORNADA

ORDINARIA DE TRABAJO - Límite DEL DERECHO AL RECONOCIMIENTO DEL TRABAJO SUPLEMENTARIO EN EL DESEMPEÑO DE LAS LABORES DE CELADURIA. El artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, establece la jornada de trabajo en cuarenta y ocho (48) horas a la semana y en cincuenta y cuatro (54) horas a la semana para las labores agrícolas, ganaderas o forestales. Las actividades continuas o intermitentes así como las de simple vigilancia tales como la celaduría no podrán exceder de doce (12) horas diarias. El parágrafo 3°, establece para las labores discontinuas e intermitentes así como las de simple vigilancia por concepto de horas extras o trabajo suplementario una remuneración adicional “estipulada equitativamente por las partes”. Por concepto de recargo por trabajo nocturno, con la modificación que trajo el artículo 1° de la Ley 64 de 1946 a la parte primera del parágrafo del artículo 3° de la Ley 6ª de 1945, éste equivale a un 35 por ciento teniendo en cuenta que la jornada ordinaria diurna está comprendida entre las seis (6) horas y las dieciocho (18) horas y la jornada ordinaria nocturna entre las dieciocho (18) horas y las seis (6) horas. El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, establece para los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia una jornada de trabajo de doce (12) horas diarias sin que en la semana excedan un límite de sesenta y seis (66). El Decreto 0085 de 10 de enero de 1986, modifica la norma anterior y señala para los empleos de celadores pertenecientes a la Rama Ejecutiva del Poder Público en lo nacional, una jornada de trabajo equivalente a cuarenta y cuatro (44) horas semanales. Aprecia la Sala, que la jornada de trabajo establecida para el orden departamental al que pertenecía el actor y equivalente a cuarenta y ocho (48) horas a la semana prevista en el artículo 3° de la Ley 6ª de 1945 y a su turno, la remuneración para el trabajo adicional o suplementario que se ejecute en estas labores “estipulada equitativamente por las partes” según el parágrafo 3° ibídem, resulta inequitativa y desigual con las disposiciones que sobre la misma materia existe para el orden nacional y que prevén una jornada de trabajo para dichas actividades de cuarenta y cuatro (44) horas semanales (Decreto 0085 de 1986) y una remuneración equivalente al 25 por ciento para el trabajo extra diurno sobre el salario ordinario y de un 75 por

ciento para el trabajo extra nocturno sobre la asignación básica mensual (artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978), máxime porque tratándose de empleados pú- blicos es la ley y no el convenio la que tiene autoridad para fijar el régimen salarial de dichos servidores. Siendo así, el artículo 3° de la Ley 6ª de 1945 en los apartes que se han señalado, desconoce el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la C.P., pues no se justifica el trato diferente otorgado a los empleados que desempeñen en el orden territorial labores de celaduría plasmado en el artículo 3° de la Ley 6ª de 1945 y en consecuencia, surge la necesidad de inaplicar tales disposiciones a la luz de lo dispuesto por el artículo 4° de la C.P.; por ende, el vacío normativo se suplirá con las preceptivas del Decreto 1042 de 1978 en el artículo 37, previsto para las horas extras nocturnas y el Decreto 0085 de 1986, que establece la jornada de trabajo para los empleos de celadores de cuarenta y cuatro (44) horas semanales. COMPENSATORIO, DOMINICALES Y FESTIVOS - Reconocimiento. Personas que cumplen labores de celaduría / COMPENSATORIO - Procedencia. Reconocimiento por el trabajo que se cumple ordinariamente en dominicales y festivos / DOMINICALES Y FESTIVOS - Reconocimiento EL DERECHO AL RECONOCIMIENTO DE LOS COMPENSATORIOS, DOMINICALES Y FESTIVOS EN EL DESEMPEÑO DE LAS LABORES DE CELADURIA.

Las previsiones del Decreto 1042 de 1978, conforme lo analizó el aquo al aplicar el artículo 39, regla jurídica de cuyo tenor se infiere, que el reconocimiento del trabajo que se cumpla “ordinariamente” en dominicales y festivos comprende el doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo y adicionalmente, el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Es indudable que la labor de celaduría que cumplió el actor al servicio del Centro de Orientación Juvenil “Don Bosco”, fue de manera habitual y permanente es decir “ordinaria” y no “ocasional”, y por ende, debe recompensarse con el doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo y adicionalmente, con el disfrute de un día de descanso compensatorio. RECARGO NOCTURNO - Normatividad / DOMINICALES, FESTIVOS Y TRABAJO SUPLEMENTARIO - Al cumplirse ordinariamente no se necesita de autorización expresa para el efecto / HORAS EXTRAS, DOMINICALES Y FESTIVOS - El interesado debe acreditar el tiempo de servicio por el cual pretende le sean reconocidos / HORAS EXTRAS - Límites / CELADOR - Dominicales y festivos RECARGO NOCTURNO. El artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, estipula un recargo del treinta y cinco por ciento sobre la asignación mensual para los

empleados que trabajan ordinariamente en la jornada nocturna:(...) De las pruebas enunciadas anteriormente se puede afirmar que no cabe duda que el actor trabajo 12 horas diarias, de 6 de la tarde a 6 de la mañana, esto es, durante la jornada nocturna; y que trabajó sin solución de continuidad de lunes a domingo, es decir, dominicales y festivos; y por ende se causó trabajo suplementario, recargos nocturnos y horas extras nocturnas. Además conlleva a concluir que tanto el trabajo en días dominicales y festivos como el trabajo suplementario que se cumplió "ordinariamente" por lo que no se necesitaba autorización expresa para el efecto, pues precisamente la habitualidad y permanencia de la función se requería con el fin de evitar trastornos y perjuicios que atentaran contra la continuidad en la prestación del servicio. Sin embargo, es indispensable allegar la prueba idónea que lleve a la Sala a la convicción de que al actor no se le cancelaron durante el tiempo que prestó sus servicios al centro educativo como Celador el valor correspondiente al trabajo extra o suplementario, al igual que al trabajo en dominicales y festivos. Le corresponde a la parte actora, conforme a la carga de la prueba, demostrar el no pago de los derechos reclamados, puesto que no basta la afirmación de tal hecho sin su soporte fáctico. Para determinar el número de horas extras que el demandado deberá liquidar y pagar por los meses de octubre de 1999 y agosto de 2001 debe tenerse en cuenta que según el citado artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, en concordancia con el artículo 37 ídem, en ningún caso

podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales; y si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada 8 horas extras de trabajo. Siendo ello así, se tiene que el actor laboró, conforme a las pruebas ya vistas, 12 horas diarias de 6 p.m. a 6 a.m., todos los días de la semana, es decir, ochenta y cuatro (84) horas semanales, que restadas con la jornada ordinaria de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, arrojarían cuarenta (40) horas extras por cada semana, para un total de 320 horas extras nocturnas para los dos meses (octubre de 1999 y agosto de 2001). HORAS EXTRAS - Reconocimiento y liquidación / DOMINGOS Y FESTIVOSReconocimento y liquidación / DESCANSO COMPENSATORIOReconocimiento Ahora bien, conforme a la dos reglas, ya citadas, contenidas en el Decreto 1042 de 1978, deberán pagarse 100 horas extras nocturnas, pues en ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales; y por las restantes 220 horas extras nocturnas deberá pagarse 27 días y medio, pues el excedente se debe reconocer en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada 8 horas extras de trabajo, que para su liquidación y pago en esta condena serán pagados en dinero como retribución por el no disfrute del descanso compensatorio. En lo atinente a los domingos y festivos laborados en los meses de octubre de 1999, julio de 2000 y agosto de 2001, se deberán pagar 38 días de salario, en razón a

que fueron 19 días el número de domingos y festivos de esos meses, y en razón a que se debe pagar el doble del valor de un (1) día de trabajo por cada dominical o festivo laborado durante dicho lapso, sin perjuicio de la remuneración ordinaria que haya recibido el empleado por haber laborado el mes completo. Por último, frente al disfrute de un día de descanso compensatorio derivado del trabajo realizado en los domingos y festivos se deberá pagar 19 días de salario como retribución por el no disfrute del descanso compensatorio que es el valor correspondiente a un (1) día de salario ordinario por cada dominical o festivo laborado, sin perjuicio de la retribución que corresponda por haber laborado el mes completo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de Junio de dos mil siete (2007) .

Radicación número: 23001-23-31-000-2003-00508-01(5389-05)

Actor: ALFREDO JOSE ALVAREZ MENDOZA Demandado: DEPARTAMENTO DE CORDOBA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 14 de octubre de 2004, en el proceso instaurado contra el DEPARTAMENTO DE CORDOBA.

ANTECEDENTES ALFREDO JOSE ALVAREZ MENDOZA, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pidió la nulidad del acto ficto o

presunto producido por el silencio administrativo con ocasión de la petición que el actor presentó el 28 de febrero de 2002, en la cual solicitó el pago del trabajo suplementario causado por el servicio personal que prestó como celador del Centro Docente de Orientación Juvenil “Don Bosco”. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara al departamento demandado a pagar los valores que ascienden a una suma superior de $10.000.000, correspondientes a las horas extras diurnas y nocturnas, recargos y excedentes nocturnos dominicales y festivos y descansos compensatorios correspondientes a los años de 1999 a 2001. Asimismo, pidió que en la sentencia se ordenara el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del C.C.A. Relató en el escrito de demanda que de conformidad con lo establecido en la Ley 64 de 1946 y en los Decretos 1042 de 1978 y 085 de 1986, los Rectores de los establecimientos educativos nacionales y nacionalizados a cargo del Fondo Educativo Departamental (FED) de Córdoba, venían certificando las horas extras diurnas y nocturnas, los recargos nocturnos, los domingos y festivos y los descansos compensatorios laborados por los celadores que trabajan en dichos establecimientos. Sin embargo, aseguró que desde antes de 1999, los funcionarios del FED de Córdoba, sólo vienen reconociendo y pagando a los celadores de los centros educativos 50 horas extras mensuales, no obstante que todos ellos trabajan más de esas 50 horas, dejando de pagar además, los domingos y festivos dobles y los

descansos compensatorios. Indicó como normas violadas los artículos 2, 23, 29 y 53 de la Constitución Política; 1 de la Ley 64 de 1946: 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978; y 1 y 2 del Decreto 085 de 1986. La entidad demandada, dentro de la oportunidad procesal, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones. Propuso la excepción de pago de los derechos reclamados. Manifestó que de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria es de 44 horas semanales, pero que por tratarse del servicio de vigilancia la jornada diaria puede extenderse hasta 12 horas, sin exceder de 66 horas a la semana. Asimismo, sostuvo que el mismo Decreto establece que la jornada ordinaria nocturna va desde las 6 p.m. a las 6 a.m.., y que dicho trabajo tiene un recargo del 35% sobre la asignación básica no susceptible de ser compensada en tiempo. Agregó que la norma en mención es clara en señalar que cuando se causan horas extras diurnas y nocturnas, trabajo en domingos y festivos y recargos nocturnos, no pueden causarse excedentes sobre los mismos. Por último, advirtió que los artículos 36 a 38 ibídem, señalan que el trabajo suplementario debe ser previamente autorizado por el Jefe de la entidad o en su defecto por el funcionario a quien se delegue expresamente esa facultad. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Córdoba declaró la nulidad del acto ficto y accedió

parcialmente a las súplicas de la demanda. (fls. 49 a 57) Condenó al departamento de Córdoba a pagar al actor , por el año de 1999, lo correspondiente al tiempo ultrasuplementario y a los descansos compensatorios por el trabajo de los domingos y festivos; por el año 2000, además de dichos compensatorios los recargos nocturnos; y por el año 2001 el tiempo ultasuplementario y los recargos nocturnos. En cambio, acorde con el concepto emitido por el Ministerio Público el Tribunal denegó las pretensiones en cuanto a lo siguiente: Por el año de 1999, el trabajo suplementario y las horas extras porque éstas ya fueron canceladas según la certificación que obra a folio 10; con base en la certificación que obra a folio 16, por el año 2000, las horas extras diurnas y nocturnas; y por el año 2001, las horas extras y el descanso compensatorio, conforme a la certificación de pago que obra a folio 11. LA APELACION El actor apeló oportunamente la sentencia. Solicita que se modifique y se acceda a todas las súplicas de la demanda. Sostiene que tanto el Ministerio Público como el Tribunal desconocieron gravemente todas las pruebas y documentos allegados al proceso. Pide que una vez se evalúen las pruebas que obran en los folios 10 a 16 del expediente, se condene al demandado a pagar por el año 2000, los domingos y festivos y las horas extras nocturnas; y por los años de 1999 y 2001, además de los derechos pedidos para el año 2000, los descansos compensatorios. Asimismo, pide que se

condene al pago de las horas nocturnas trabajadas en los mismos tres años. CONSIDERACIONES El Tribunal Administrativo de Córdoba declaró la nulidad del acto ficto acusado y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. El debate que plantea la parte actora en el recurso de apelación se relaciona exclusivamente con el reconocimiento y pago, por el año 2000, del trabajo de domingos y festivos y las horas extras nocturnas; por los años de 1999 y 2001, además de los derechos pedidos para el año 2000, los descansos compensatorios; y el pago del trabajo ordinario nocturno por los mismos tres años, que se causaron como consecuencia de la prestación personal del actor como celador del Centro Docente de Orientación Juvenil “Don Bosco”. Aduce el recurrente que el Juez a-quo no valoró correctamente las pruebas que reposan en los folios 10 a 16 del expediente. Para dilucidar lo anterior, es pertinente hacer previamente las siguientes precisiones : Reposa en el expediente la certificación laboral expedida por el “Centro de Orientación Juvenil Don Bosco” donde consta que el demandante Alfredo José Alvarez Mendoza laboró en esa institución del orden departamental, desde el 29 de septiembre de 1989 hasta el 11 de febrero de 2002, “Trabajando desde las 6:00 P.M. hasta las 6:00 A.M. Todas las noches. Dominicales y Festivos.” (fl.16)

1. DEL DERECHO AL RECONOCIMIENTO DEL TRABAJO SUPLEMENTARIO

EN EL DESEMPEÑO DE LAS LABORES DE CELADURIA.

El artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, establece la jornada de trabajo en cuarenta y

ocho (48) horas a la semana y en cincuenta y cuatro (54) horas a la semana para las labores agrícolas, ganaderas o forestales. Las actividades continuas o intermitentes así como las de simple vigilancia tales como la celaduría no podrán exceder de doce (12) horas diarias. El parágrafo 3°, establece para las labores discontinuas e intermitentes así como las de simple vigilancia por concepto de horas extras o trabajo suplementario una remuneración adicional “estipulada equitativamente por las partes”. Por concepto de recargo por trabajo nocturno, con la modificación que trajo el artículo 1° de la Ley 64 de 1946 a la parte primera del parágrafo del artículo 3° de la Ley 6ª de 1945, éste equivale a un 35% teniendo en cuenta que la jornada ordinaria diurna está comprendida entre las seis (6) horas y las dieciocho (18) horas y la jornada ordinaria nocturna entre las dieciocho (18) horas y las seis (6) horas. El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, establece para los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia una jornada de trabajo de doce (12) horas diarias sin que en la semana excedan un límite de sesenta y seis (66). El Decreto 0085 de 10 de enero de 1986, modifica la norma anterior y señala para los empleos de celadores pertenecientes a la Rama Ejecutiva del Poder Público en lo nacional, una jornada de trabajo equivalente a cuarenta y cuatro (44) horas semanales.

Aprecia la Sala, que la jornada de trabajo establecida para el orden departamental al que pertenecía el actor y equivalente a cuarenta y ocho (48) horas a la semana prevista en el artículo 3° de la Ley 6ª de 1945 y a su turno, la remuneración para el trabajo adicional o suplementario que se ejecute en estas labores “estipulada equitativamente por las partes” según el parágrafo 3° ibídem, resulta inequitativa y desigual con las disposiciones que sobre la misma materia existe para el orden nacional y que prevén una jornada de trabajo para dichas actividades de cuarenta y cuatro (44) horas semanales (Decreto 0085 de 1986) y una remuneración equivalente al 25% para el trabajo extra diurno sobre el salario ordinario y de un 75% para el trabajo extra nocturno sobre la asignación básica mensual (artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978), máxime porque tratándose de empleados públicos es la ley y no el convenio la que tiene autoridad para fijar el régimen salarial de dichos servidores. Siendo así, el artículo 3° de la Ley 6ª de 1945 en los apartes que se han señalado, desconoce el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la C.P., pues no se justifica el trato diferente otorgado a los empleados que desempeñen en el orden territorial labores de celaduría plasmado en el artículo 3° de la Ley 6ª de 1945 y en consecuencia, surge la necesidad de inaplicar tales disposiciones a la luz de lo dispuesto por el artículo 4° de la C.P.; por ende, el vacío normativo se suplirá con las preceptivas del Decreto 1042 de 1978 en el artículo 37, previsto

para las horas extras nocturnas y el Decreto 0085 de 1986, que establece la jornada de trabajo para los empleos de celadores de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.

2. EL DERECHO AL RECONOCIMIENTO DE LOS COMPENSATORIOS, DOMINICALES Y FESTIVOS EN EL DESEMPEÑO DE LAS LABORES DE CELADURIA.

Las previsiones del Decreto 1042 de 1978, conforme lo analizó el aquo al aplicar el artículo 39, regla jurídica de cuyo tenor se infiere, que el reconocimiento del trabajo que se cumpla “ordinariamente” en dominicales y festivos comprende el doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo y adicionalmente, el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Se precisa que la remisión en el sub-lite, es al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 y no al artículo 40, porque en esta última disposición, se regula el trabajo que “ocasionalmente” se ejecute en días dominicales y festivos, cuyo reconocimiento se efectúa de manera diferente. Es indudable que la labor de celaduría que cumplió el actor al servicio del Centro de Orientación Juvenil “Don Bosco”, fue de manera habitual y permanente es decir “ordinaria” y no “ocasional”, y por ende, debe recompensarse con el doble del

valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo y adicionalmente, con el disfrute de un día de descanso compensatorio.

3. RECARGO NOCTURNO.

El artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, estipula un recargo del treinta y cinco por ciento sobre la asignación mensual para los empleados que trabajan ordinariamente en la jornada nocturna:

ARTICULO 34. DE LA JORNADA ORDINARIA NOCTURNA.

Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a. m. del día siguiente. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual. No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6:00 p.m. completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refiere los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.

4. DEL ACERVO PROBATORIO: Dentro del expediente reposan las siguientes pruebas (fls. 10 a 16): Como ya se anotó, en el folio 16 se encuentra la certificación laboral expedida por el “Centro de Orientación Juvenil Don Bosco” donde consta que el demandante Alfredo José Alvarez Mendoza laboró en esa institución del orden departamental, desde el 29 de septiembre de 1989 hasta el 11 de febrero de 2002, “Trabajando

desde las 6:00 P.M. hasta las 6:00 A.M. Todas las noches. Dominicales y Festivos.” (fl.16) A folio 10 el oficio suscrito por la Coordinadora de Nómina y Novedades de la Secretaría de Educación de la Gobernación de Córdoba, donde se certifica que “Al personal de celaduría de nómina FED, se le liquidó y pagó en el año de 1999, hasta un tope máximo de cincuenta (50) Horas Extras, así hubiesen laborado más, de acuerdo a las constancias expedidas por los rectores o jefes autorizados en cada plantel donde laboran.” A folio 11, oficio suscrito por la Profesional Universitario de la Secretaria de Educación departamental encargada de la liquidación de las horas extras o tiempos suplementarios de los celadores, donde certifica que “durante el año 2001 la Secretaria de Educación Departamental o Fondo Educativo Departamental FED, les liquidó y reconoció a los celadores de los centros educativos del FED 60 horas extras mensuales, no obstante que conforme a los reportes de los rectores de los centros educativos los celadores trabajaban mas de 60 horas extras mensuales, así mismo se le reconoció y liquidó descanso compensatorio, los cuales fueron incluidos en otro código.” A folio 12 se encuentra el oficio de fecha 2 de diciembre de 1998, suscrito por el Secretario de Educación Departamental donde informa que a los celadores que prestaron sus servicios antes de 1996, se les reconoció y pago 50 horas extras mensuales, sin que se les hubiera cancelado días de descanso compensatorio, no

obstante el trabajo de ellos en dominicales y festivos. A folios 13, 14 y 15, se encuentran los comprobantes de nómina correspondientes a los meses de octubre de 1999, julio de 2000 y agosto de 2001, respectivamente. Allí se constata que en octubre de 1999 y agosto de 2001, al actor se le canceló el sueldo básico, el auxilio de transporte y la prima de alimentación; y para el mes de julio de 2000, además de lo anterior se le cancelaron valores correspondientes a horas extras y recargos. De las pruebas enunciadas anteriormente se puede afirmar que no cabe duda que el actor trabajo 12 horas diarias, de 6 de la tarde a 6 de la mañana, esto es, durante la jornada nocturna; y que trabajó sin solución de continuidad de lunes a domingo, es decir, dominicales y festivos; y por ende se causó trabajo suplementario, recargos nocturnos y horas extras nocturnas. Además conlleva a concluir que tanto el trabajo en días dominicales y festivos como el trabajo suplementario que se cumplió "ordinariamente" por lo que no se necesitaba autorización expresa para el efecto, pues precisamente la habitualidad y permanencia de la función se requería con el fin de evitar trastornos y perjuicios que atentaran contra la continuidad en la prestación del servicio. Sin embargo, es indispensable allegar la prueba idónea que lleve a la Sala a la convicción de que al actor no se le cancelaron durante el tiempo que prestó sus servicios al centro educativo como Celador el valor correspondiente al trabajo extra o suplementario, al igual que al trabajo en dominicales y festivos. Le corresponde a la parte actora, conforme a la carga de la prueba, demostrar el no

pago de los derechos reclamados, puesto que no basta la afirmación de tal hecho sin su soporte fáctico. Encuentra la Sala que las pruebas aportadas resultan insuficientes. Por un lado de las certificaciones ya reseñadas y que se encuentran en los folios 10 y 11 del expediente, se puede inferir que el departamento demandado liquidó y pagó a todos los celadores de los centros educativos el trabajo suplementario para el año 1999 y 2001. Sin embargo frente al pago de este trabajo suplementario el actor solo logra desvirtuarlo parcialmente con los comprobantes de nómina de los meses de octubre de 1999 y agosto de 2001, porque el desprendible correspondiente al mes julio de 2000, demuestra el pago de las horas extras. En relación con el pago del trabajo en domingos y festivos habrá que inferir lo mismo, es decir, se prueba con los tres desprendibles de nómina correspondientes de octubre de 1999, julio de 2000 y agosto de 2001, que no se le canceló al actor suma alguna por este concepto. Y frente al recargo del 35% por laborar en una jornada ordinaria nocturna, observa la Sala que el Tribunal ordenó su pago para los años 2000 y 2001, por lo que esta Sala no puede entrar a modificar dicha condena, por cuanto no es materia de apelación. Sin embargo con respecto al año de 1999, la Sala habrá de reconocer dicho recargo solo para el mes de octubre de ese mismo año, que fue el único mes donde probó el demandante su no pago de conformidad con el desprendible de nomina que obra a folio 13. Con respecto a los demás meses correspondientes a los años de 1999 a 2001, el

actor no aporta ningún desprendible de nómina, ni afirma en la demanda la no entrega de los mismos, ni solicita prueba alguna tendiente a inspeccionar o revisar la liquidaciones de nomina correspondientes para demostrar el no pago del trabajo suplementario, el del laborado los domingos y festivos, ni el correspondiente al recargo nocturno durante ese lapso de tiempo. En consecuencia, no se probó lo que en realidad se adeudaba, simplemente se señalaron unas sumas que no se encuentran razonadas en la demanda ni demostradas en el curso del proceso, para que esta Sala se pronunciara sobre ello. Al haberse desvirtuado parcialmente la presunción de legalidad que ampara el acto acusado, la sentencia objeto de la alzada amerita ser confirmada, pero adicionándola en el sentido de condenar al pago de las horas extras adeudadas por los meses de octubre de 1999 y agosto de 2001; por concepto de trabajo de domingos y festivos y descansos compensatorios por los meses de octubre de 1999, julio de 2000 y agosto de 2001; y por concepto del recargo nocturno solo para el mes de octubre del año de 1999. Para determinar el número de horas extras que el demandado deberá liquidar y pagar por los meses de octubre de 1999 y agosto de 2001 debe tenerse en cuenta que según el citado artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, en concordancia con el artículo 37 ídem, en ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales; y si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a

razón de un día hábil por cada 8 horas extras de trabajo. Siendo ello así, se tiene que el actor laboró, conforme a las pruebas ya vistas, 12 horas diarias de 6 p.m. a 6 a.m., todos los días de la semana, es decir, ochenta y cuatro (84) horas semanales, que restadas con la jornada ordinaria de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, arrojarían cuarenta (40) horas extras por cada semana, para un total de 320 horas extras nocturnas para los dos meses (octubre de 1999 y agosto de 2001). Ahora bien, conforme a la dos reglas, ya citadas, contenidas en el Decreto 1042 de 1978, deberán pagarse 100 horas extras nocturnas, pues en ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales; y por las restantes 220 horas extras nocturnas deberá pagarse 27 días y medio, pues el excedente se debe reconocer en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada 8 horas extras de trabajo, que para su liquidación y pago en esta condena serán pagados en dinero como retribución por el no disfrute del descanso compensatorio. En lo atinente a los domingos y festivos laborados en los meses de octubre de 1999, julio de 2000 y agosto de 2001, se deberán pagar 38 días de salario, en razón a que fueron 19 días el número de domingos y festivos de esos meses, y en razón a que se debe pagar el doble del valor de un (1) día de trabajo por cada dominical o festivo laborado durante dicho lapso, sin perjuicio de la remuneración ordinaria que haya recibido el empleado por haber laborado el mes completo.

Por último, frente al