CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-31-000-2003-00516-01(5327-05)-2007

HORAS EXTRAS – Norma aplicable para el reconocimiento de las laboradas en días ordinarios / HORAS EXTRAS – Norma aplicable a los entes del nivel territorial / JORNADA DE TRABAJO – Celadores. Se recoge la tesis conforme a la cual es de 66 horas semanales para considerar que es de 44 / HORAS EXTRAS – Reconocimiento La norma aplicable para el reconocimiento de las horas extras laboradas en días ordinarios es el Decreto 1042 de 1978. Si bien tal disposición inicialmente era aplicable sólo a los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, posteriormente se extendió a los entes del nivel territorial, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación. De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, reformado por el Decreto 85 de 1986, la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde a una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales. Esto quiere decir que la jornada que exceda debe considerarse como trabajo suplementario y, por tanto, debe ser remunerada o compensada. Así se dispuso en sentencia de esta Corporación, Sección Segunda, Subsección “A”, de 3 de julio de 1997, Consejera Ponente Dra. Clara Forero de Castro, expediente No.10251. Esta Sala, en decisión de 22 de abril de 2004, con ponencia del Dr. Tarsicio Cáceres Toro, radicación No. 15001-23-31-000-1996-16455-01, inaplicó el Decreto 85 de 1986, por inconstitucional,

por exceder la ley de facultades en cuanto en su artículo 3° modifica la jornada de trabajo de los celadores del orden nacional. De acuerdo con lo anterior la norma aplicable al caso de autos no es el Decreto 85 de 1986 sino el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, que estableció la jornada máxima de trabajo para los celadores en 12 horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66. En tales condiciones carecería de fundamento normativo la pretensión del demandante consistente en el reconocimiento y pago de horas extras laboradas en días ordinarios. Empero el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, en el aparte que permite la jornada de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas, para el caso de los empleados de “simple vigilancia”, debe inaplicarse porque contraría el artículo 13 de la Constitución. En efecto no hay razones que justifiquen ni sirvan de fundamento al tratamiento diferenciado en el caso de los vigilantes o celadores, para quienes se establece la jornada máxima semanal de 66 horas. De otro lado resulta desproporcionada la limitación en el ejercicio del derecho pues, además de que el tiempo trabajado se incrementa de manera ostensible, se remunera en la misma forma que las horas correspondientes a la jornada ordinaria. En consecuencia la Sala recogerá la tesis expuesta conforme a la cual la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de “simple vigilancia” es de 66 horas semanales para considerar que es de 44 horas semanales, conforme a los razonamientos precedentes. Será materia de reconocimiento el lapso comprendido del 31 de enero de 1999 al 31 de enero de 2002 toda vez que según las probanzas allegadas al

plenario, se acredita que el actor laboró en jornada semanal que excedió las 44 horas, esto es en total desempeñó funciones por 72 horas semanales, es decir laboró en exceso 28 horas semanales (jornada de lunes a sábado) y por ende, las mismas deben ser materia de reconocimiento tomando en cuenta que las extras extras diurnas se compensan con la aplicación de un 25% sobre la hora ordinaria y que las extras nocturnas se compensación con la aplicación de un 75% sobre la hora ordinaria. TRABAJO ORDINARIO EN DIAS DOMINICALES Y FESTIVOS – Normatividad aplicable. Decreto 1042 de 1078 / TRABAJO OCASIONAL EN DIAS DOMINICALES Y FESTIVOS – Regulación En el orden municipal el Decreto 222 del 10 de febrero de 1932 estableció la normatividad reguladora del trabajo en días dominicales y festivos y previó, en su artículo 2º, que los obreros que por razón del servicio tuvieren que trabajar en día domingo o festivo, en los casos previstos en la Ley 72 de 1931 y en el Decreto Reglamentario 1278 del mismo año o en día de fiesta nacional o religiosa tendrían derecho, a su elección, al descanso compensatorio o a un salario doble del que devengaban en día ordinario. A su turno, el artículo 3º ibídem previó que los empleados de sueldo mensual ocupados en las empresas u obras nacionales, departamentales o municipales que, debido a la índole del empleo que desempeñaran, tuvieren que trabajar los domingos o los días de fiesta nacional o religiosa tendrían derecho, a su elección, a que se les concediera el descanso

compensatorio o una indemnización igual a la treintava parte de su sueldo. La norma en mención fue anulada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 5 de julio de 2001. En tales circunstancias acoge la Sala, para suplir el vacío jurídico que se presenta respecto de la normatividad rectora de esta materia, las previsiones del Decreto 1042 de 1978, de cuyo tenor se infiere que el reconocimiento del trabajo que se cumple ordinariamente en dominicales y festivos comprende el doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo y, adicionalmente, el disfrute de un día de descanso compensatorio sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Se precisa que la remisión en el sub-lite es al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 y no al artículo 40, porque en esta última disposición se regula el trabajo que ocasionalmente se ejecute en días dominicales y festivos, cuyo reconocimiento se efectuará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del trabajador. Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo o proporcionalmente al tiempo laborado, si este fuere menor. El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La remuneración

por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual. TRABAJO ORDINARIO EN DIAS DOMINICALES Y FESTIVOS – No requiere autorización / TRABAJO OCASIONAL EN DIAS DOMINICALES Y FESTIVOS – Requiere ser autorizado previamente por el jefe del organismo El examen del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 permite concluir que el trabajo en días dominicales y festivos que se cumple “ordinariamente” no necesita autorización para el efecto pues precisamente la habitualidad y permanencia de la función, que por su naturaleza no es susceptible de interrupción, requiere que, con el fin de evitar trastornos y perjuicios que atenten contra la continuidad en la prestación del servicio se desplace el descanso del empleado para suplirlo por días compensatorios y con una doble remuneración. Se precisa lo anterior porque el artículo 40 del Decreto 1042 de 1978 establece que el trabajo ocasional en días dominicales y festivos requiere ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien hubiere delegado tal atribución, especificando las tareas que hayan de desempeñarse y su reconocimiento se efectuará mediante resolución motivada. RECARGO NOCTURNO – Reconocimiento Con fundamento en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 se reconocerá sobre la jornada de trabajo nocturna el equivalente a un 35% aplicado sobre cada hora de trabajo. Se debe tener en cuenta que dicho porcentaje no se aplica sobre el trabajo extra o suplementario pues éste último ya no tiene un reconocimiento especial sino sobre la jornada ordinaria y por el solo hecho de haberse laborado

en hora nocturna.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, Subsección “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C. cinco (5) de julio de dos mil siete (2007).

Radicación número: 23001-23-31-000-2003-00516-01(5327-05)

Actor: OSVALDO DEL CRISTO LOPEZ GUZMAN

Demandado: DEPARTAMENTO DE CORDOBA Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión del 25 de noviembre de 2004 mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES OSVALDO DEL CRISTO LÓPEZ GUZMÁN acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se contempla en el artículo 85 del C.C.A. y solicita se declare la nulidad del Acto Administrativo No. 0242 del 22 de febrero de 2002 proferido por el Secretario de Educación del DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA mediante el cual se negó la reclamación formulada el 31 de enero de 2002 relativa al reconocimiento y pago de los dineros adeudados por concepto de horas extras diurnas, horas extras nocturnas y excedentes de esas mismas horas extras; de los recargos nocturnos y excedentes de esos mismos recargos nocturnos; de los domingos y festivos y de los excedentes de esos mismos

domingos y festivos, de los descansos compensatorios y excedentes de esos mismos descansos compensatorios que se dejaron de pagarle por el lapso comprendido de enero a diciembre de 1999, de enero a diciembre de 2000 y de enero a diciembre de 2001 como celador del Centro Docente Colegio Nacionalizado de Bachillerato Andrés Rodríguez del MUNICIPIO DE SAHAGÚN. Se declare la nulidad del acto ficto o presunto producido por el silencio administrativo negativo al no decidirse los recursos de reposición y en subsidio de apelación interpuestos en contra del acto administrativo No. 0242 del 22 de febrero de 2002, que se disponga el pago de las sumas de dinero adeudadas por los conceptos anteriores debidamente indexadas y que se imparta cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Se fundamenta la demanda en que desde antes de 1999 y de conformidad con lo ordenado en la Ley 64 de 1946, en el Decreto 1042 de 1978 y en el Decreto 085 de 1986, los rectores de los distintos establecimientos educativos nacionales y nacionalizados a cargo del FONDO EDUCATIVO DEPARTAMENTAL DE CÓRDOBA vienen certificando de acuerdo a las necesidades del servicio las horas extras, los recargos nocturnos, los domingos y festivos y los descansos compensatorios laborados por los celadores del FONDO EDUCATIVO DEPARTAMENTAL FED DE CÓRDOBA que trabajen en estos establecimientos educativos. Sin embargo, los funcionarios del citado FONDO EDUCATIVO DEPARTAMENTAL

FED DE CÓRDOBA desconociendo lo ordenado en la citada normatividad, solamente vienen reconociendo y pagando a dichos servidores cincuenta (50) horas extras mensuales no obstante que conforme a las certificaciones expedidas por los mismos funcionarios los celadores laboran más de cincuenta (50) horas extras mensuales. En los fundamentos de derecho, se expresa que se vulneró el artículo 1º de la Ley 64 de 1946 que contempla el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos y los excedentes de esos mismos recargos nocturnos y que igualmente se desconocieron los artículos 34, 35 inciso 2º y 37 inciso 1º ordinal c) del Decreto 1042 de 1978 que contemplan el reconocimiento de las horas extras diurnas, las horas extras nocturnas y los excedentes de esas mismas horas extras laboradas por el actor. De otra parte, se desconocieron los artículos 1º y 2º del Decreto 085 de 1986 y en ese orden, debió reconocerse en forma oportuna y completa las horas extras laboradas por el actor conforme a la jornada laboral de cuarenta y cuatro (44) horas semanales y en consonancia con lo certificado por el Rector del Centro Educativo donde labora.. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión mediante sentencia del 25 de noviembre de 2004 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En sustento adujo que según la constancia expedida por el Rector del COLEGIO

NACIONALIZADO DE BACHILLERATO “ANDRÉS RODRÍGUEZ” de Sagahún, el

actor se desempeña como celador de dicho centro docente desde el 29 de enero de 1993 hasta la fecha de la certificación (29 de enero de 2002). Igualmente se indica que su jornada ordinaria de trabajo es de 12 horas diarias de 6: a.m. a 6: p.m. durante quince (15) días y de 12 horas nocturnas de 6 p.m. a 6 a.m. durante los quince (15) días siguientes. Igualmente, se indica que trabajó los sábados, domingos y festivos sin recibir los descansos compensatorios. En consecuencia, ordenó el pago a favor del actor por el año de 1999 del tiempo ultrasuplementario y de los descansos compensatorios por haber trabajado domingos y festivos; por el año 2000 los recargos nocturnos y la compensación dineraria por los días domingos y festivos dejados de cancelar y por el año 2001 el tiempo ultrasuplementario y el recargo nocturno. RAZONES DE IMPUGNACIÓN Refiere que de las pruebas obrantes en el expediente, se desprende que el ente demandado dejó de reconocer muchas de las horas extras diurnas y extras nocturnas trabajadas por el demandante por encima de las cincuenta (50) y sesenta (60) horas extras mensuales laboradas por él mismo, las cuales conforme a lo ordenado en el inciso 1º y en el ordinal e) artículo 13 del Decreto 10 de 1989 estaba obligado a reconocer. De otra parte, advierte que de conformidad con el artículo 1º de la Ley 64 de 1946, correspondía cancelar al actor el recargo del 35% y no debe exceder de cuarenta y cuatro (44) horas a la semana tal y como lo establece el artículo 1º del Decreto 085

de 1986 modificatorio del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, lo cual indica que las horas laboradas por el actor por encima de ese término, deben tenerse como trabajo extra o suplementario y por consiguiente, deben ser remuneradas o compensadas con descanso de conformidad con el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. Por otra parte, el actor tiene derecho a que se le reconozca y pague una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado y a que se le conceda el disfrute de un día de descanso compensatorio sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenía derecho por haber laborado el mes completo teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. Se decidirá la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES La Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación mediante sentencia del 2 de noviembre de 2006 se pronunció en asunto similar 1 y al respecto la Sala reitera las pautas que allí se señalaron para establecer el régimen jurídico que rige el trabajo en jornadas de trabajo suplementario y en dominicales y festivos de los celadores. Corresponde en consecuencia, decidir sobre la legalidad del Acto Administrativo No. 242 del 22 de febrero de 2002 proferido por el Secretario de Educación del DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA mediante el cual se negó la reclamación formulada el 31 de enero de 2002 relativa al reconocimiento y pago de los dineros adeudados por concepto de horas extras diurnas, horas extras nocturnas y

excedentes de esas mismas horas extras; de los recargos nocturnos y excedentes de esos mismos recargos nocturnos; de los domingos y festivos y de los excedentes de esos mismos domingos y festivos, de los descansos compensatorios y excedentes de esos mismos descansos compensatorios que se dejaron de pagarle al actor por el lapso comprendido de enero a diciembre de 1999, de enero a diciembre de 2000 y de enero a diciembre de 2001 como celador del Centro Docente Colegio Nacionalizado de Bachillerato Andrés Rodríguez del MUNICIPIO

DE SAHAGÚN.

Los hechos probados 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 2 de noviembre de 2006, Expediente No. 5590-2005, actor: JAIME JULIÁN SOLORZA GUTIÉRREZ, Autoridades Municipales. Según constancia del 29 de enero de 2002 expedida por el Rector del Colegio Nacionalizado de Bachillerato Andrés Rodríguez del MUNICIPIO DE SAHAGÚN el actor fue nombrado como celador de esa institución conforme al Decreto No. 026 del 29 de enero de 1993 y viene desempeñando dicha función hasta la fecha de la certificación (29 de enero de 2002), trabajando quince (15) días de 6:00. p.m. a 6: a.m y quince (15) días de 6:00 a.m. a 6: p.m. Durante ese mismo término, ha trabajado los sábados, domingos y días feriados sin haber disfrutado de descansos compensatorios. (fl 38). Mediante acto administrativo No. 0242 del 22 de febrero de 2002 se negó al actor el

pedimento formulado y para el efecto, se indicó que al demandante se le han venido pagando horas extras, diurnas, nocturnas, domingos, festivos y descansos compensatorios y prueba de ello son las relaciones de pago tomadas directamente de las nóminas de pago. La parte interesada formuló el recurso de reposición contra la decisión anterior y para el efecto, adujo que es falsa y contraria a la verdad la argumentación consistente en que al actor se le han venido efectuando los pagos señalados en el párrafo anterior toda vez que la misma Secretaría de Educación tiene conocimiento que desde años atrás al demandante no se le habían efectuado los reconocimientos deprecados conforme a los reportes de los Rectores de los Centros Docentes. Análisis de la Sala Las horas extras laboradas en días ordinarios La norma aplicable para el reconocimiento de las horas extras laboradas en días ordinarios es el Decreto 1042 de 1978. Si bien tal disposición inicialmente era aplicable sólo a los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, posteriormente se extendió a los entes del nivel territorial, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación 2[1]: 2[1] Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente No. 2317-04, 28 de julio de 2005. Consejera Ponente Ana Margarita Olaya Forero “(...) es necesario señalar que el régimen que gobierna en este aspecto, a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien dicho precepto, en principio rigió para los empleados de la

rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma precitada, sino en los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987. La extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998 (...). Dentro de los empleados a que hace referencia el artículo 3º de la Ley 443 de 1998 están los que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel departamental, distrital, municipal y sus entes descentralizados. A esta conclusión, según la cual el Decreto 1042 de 1978 aplica para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden territorial en materia de la jornada de trabajo, llega la Sala, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual bien puede comprender, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo. (...)”. De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, reformado por el Decreto 85 de 1986, la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde a una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales. Esto quiere decir que la jornada que exceda debe considerarse como trabajo suplementario y, por tanto, debe ser remunerada o compensada. Así se dispuso en sentencia de esta Corporación, Sección Segunda, Subsección “A”,

de 3 de julio de 1997, Consejera Ponente Dra. Clara Forero de Castro, expediente No.10251, actor Luis Agenor Leon Mercado: “Ese trabajo del demandante, cumplido todo en horario nocturno, debe cancelársele con el recargo del 35% de que trata la norma ya citada. Mas como desempeñaba el cargo de celador y según el artículo 1 del decreto 85 de 1986, modificatorio del artículo 33 del decreto 1042 de 1978, su jornada laboral debía comprender máximo 44 horas en la semana, las horas extras que excedan este tope deben tomarse como trabajo extra o suplementario, por tanto deben ser remuneradas o compensadas con descanso (...).”. Esto quiere decir que, por su condición de celador, el demandante tiene derecho al reconocimiento de horas extras, las cuales deberán contabilizarse por el término que exceda las cuarenta y cuatro (44) horas semanales que, conforme al Decreto 85 de 1986, constituyen la jornada máxima prevista por la ley para los celadores. Esta Sala, en decisión de 22 de abril de 2004, con ponencia del Dr. Tarsicio Cáceres Toro, radicación No. 15001-23-31-000-1996-16455-01, actor José Eduardo Rodríguez, demandado Instituto de Tránsito de Boyacá, inaplicó el Decreto 85 de 1986, por inconstitucional, con base en las siguientes razones: “Inicialmente, se observa que el D.L.85 de enero 10 de 1986, dictado en desarrollo de las facultades de la Ley 1ª de 1986, en su introducción señala

que “...establece la jornada de trabajo para los empleos de celadores” y por eso se entiende que en su art. 3° determine que “modifica en lo pertinente el artículo 33 del Decreto extraordinario 1042 de 1978”, dado que en ese artículo se determina que para el personal de Vigilancia y otros allí mencionados se puede establecer una jornada diaria de trabajo de 12 horas, sin que pase de 66 semanales. Pero, se observa que la Ley 1ª de enero 02 de 1986 en ninguna parte facultó extraordinariamente al Presidente de la República para que “modificara” la jornada de trabajo de los celadores del orden nacional. En esas condiciones, está claro que el Decreto Ley 85 de 1986 “excedió” claramente la ley de facultades en cuanto en su art.3° modifica la jornada de trabajo de los celadores del orden nacional (con una falla adicional por no determinar igual modificación para el personal de vigilancia del orden territorial que quedaba bajo el anterior régimen). Por ello, en ejercicio de las potestades del art. 4º de la Constitución Política actual se dejará de aplicar por inconstitucional (exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias) el aparte del art. 3° precitado en cuanto manda: “y modifica en lo pertinente el artículo 33 del Decreto extraordinario 1042 de 1978.”, más cuando las facultades eran “parciales o limitadas” al AMBITO O NIVEL NACIONAL, mientras que lo dispuesto en el art. 33 del 1042 se está aplicando en los AMBITOS O NIVELES NACIONAL Y LOCAL. Por lo tanto, mientras no se expida otra

norma que modifique el aparte pertinente seguirá vigente la que manda: “A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes O DE SIMPLE VIGILANCIA podrá señalárseles una JORNADA DE TRABAJO DE DOCE HORAS DIARIAS, SIN QUE EN LA SEMANA

EXCEDAN UN LÍMITE DE 66 HORAS.”.

De acuerdo con lo anterior la norma aplicable al caso de autos no es el Decreto 85 de 1986 sino el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, que estableció la jornada máxima de trabajo para los celadores en 12 horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66. En tales condiciones carecería de fundamento normativo la pretensión del demandante consistente en el reconocimiento y pago de horas extras laboradas en días ordinarios. Empero el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, en el aparte que permite la jornada de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas, para el caso de los empleados de “simple vigilancia”, debe inaplicarse porque contraría el artículo 13 de la Constitución. En efecto no hay razones que justifiquen ni sirvan de fundamento al tratamiento diferenciado en el caso de los vigilantes o celadores, para quienes se establece la jornada máxima semanal de 66 horas. El tratamiento diferenciado tiene piso constitucional siempre que persiga objetivos constitucionales y la limitación en el ejercicio del derecho resulte proporcionada. La norma del Decreto 1042 de 1978, que se comenta, no persigue fines constitucionales, antes bien, los contraría, en especial el previsto por el artículo 25

según el cual toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas y el 53 que dispone que la remuneración debe ser proporcional a la cantidad del trabajo. En consecuencia no consulta el sentido de justicia ni la proporcionalidad en la cantidad de trabajo que la jornada de los celadores por encima de las 44 horas semanales se reconozca como ordinaria pues se trata un tiempo laborado que excede la jornada de los demás empleados públicos. De otro lado resulta desproporcionada la limitación en el ejercicio del derecho pues, además de que el tiempo trabajado se incrementa de manera ostensible, se remunera en la misma forma que las horas correspondientes a la jornada ordinaria. En este mismo sentido puede observarse la sentencia de la Corte Constitucional, C1063 de 2000. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, que declaró inconstitucionales los apartes del artículo 3 de la Ley 6 de 1945 que establecían una jornada máxima legal de trabajo para labores agrícolas, ganaderas o forestales que excedía la general aplicable a los trabajadores regulados por dicha normatividad. En consecuencia la Sala recogerá la tesis expuesta conforme a la cual la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de “simple vigilancia” es de 66 horas semanales para considerar que es de 44 horas semanales, conforme a los razonamientos precedentes. En este orden de ideas, será materia de reconocimiento el lapso comprendido del 31 de enero de 1999 al 31 de enero de 2002 toda vez que según las probanzas allegadas al plenario, se acredita que el actor laboró en jornada semanal que excedió las 44 horas, esto es en total desempeñó funciones por 72 horas semanales, es decir laboró

en exceso 28 horas semanales (jornada de lunes a sábado) y por ende, las mismas deben ser materia de reconocimiento tomando en cuenta que las extras extras diurnas se compensan con la aplicación de un 25% sobre la hora ordinaria y que las extras nocturnas se compensación con la aplicación de un 75% sobre la hora ordinaria. Se aplicará la indexación correspondiente conforme a la fórmula que pasa a indicarse: R= Rh x Indice final Indice inicial En la que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Dominicales y Festivos Reclama el actor los reconocimientos laborales por haber desempeñado la función de celaduría en días dominicales y festivos. En el orden municipal el Decreto 222 del 10 de febrero de 1932 estableció la normatividad reguladora del trabajo en días dominicales y festivos y previó, en su artículo 2º, que los obreros que por razón del servicio tuvieren que trabajar en día domingo o festivo, en los casos previstos en la Ley 72 de 1931 y en el Decreto Reglamentario 1278 del mismo año o en día de fiesta nacional o religiosa tendrían

derecho, a su elección, al descanso compensatorio o a un salario doble del que devengaban en día ordinario. A su turno, el artículo 3º ibídem previó que los empleados de sueldo mensual ocupados en las empresas u obras nacionales, departamentales o municipales que, debido a la índole del empleo que desempeñaran, tuvieren que trabajar los domingos o los días de fiesta nacional o religiosa tendrían derecho, a su elección, a que se les concediera el descanso compensatorio o una indemnización igual a la treintava parte de su sueldo. La norma en mención fue anulada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 5 de julio de 20013[2]. Para fundamentar la decisión se aludió a la sentencia del 23 de octubre de 1997, dictada en el proceso Nro. 14.304 promovido por Sergio I. Castrillón, Consejera Ponente: Dolly Pedraza de Arenas, cuyo tenor es el siguiente: “...Lo anterior muestra cómo las normas que regulan la materia para los órdenes departamental y municipal han caído en la obsolescencia frente a otras que regulan este sistema de remuneración para el resto de trabajadores, y ello sin lugar a dudas rompe con el derecho a la igualdad que consagra el artículo 13 de la Constitución Política, sin que exista una razón distinta al olvido del legislador de proveer la normatividad respectiva, toda vez que si bien no puede sostenerse el derecho absoluto del trabajador a una remuneración igual aún en cargos similares en los distintos órdenes, sí puede exigirse un trato semejante respecto a las condiciones generales que rigen el

régimen salarial, como sería en este caso el régimen del descanso remunerado y de la remuneración del trabajo habitual en días de descanso obligatorio. ...En estas condiciones el artículo 3° del Decreto 222 de 1932 que es el que ha venido aplicando la demandada para remunerar el trabajo en dominicales y festivos del demandante resulta contrario a la Constitución Política de 1991 y es deber del juez inaplicarlo en el caso sub lite, conforme a lo ordenado por el artículo 4º de la Carta. Y como a falta del artículo 3º del Decreto 222 de 1932, surge un vacío normativo en cuanto a la remuneración del trabajo habitual en dominicales y 3[2] Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia de 5 de julio de 2001, Expediente Nro. 1895-98. festiv