CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-31-000-2003-00634-01(5372-05)-2008

ENCARGO DE RECTOR - Terminación / TERMINACION DE ENCARGOFacultad discrecional / FUSION E INTEGRACION DE ENTIDADES EDUCATIVAS - Procedencia Si bien la actora había sido inicialmente encargada por parte del Alcalde Municipal de Montería como Directora de un establecimiento educativo, lo cierto es que con posterioridad se dio una reorganización educativa en esa jurisdicción, dando lugar a la fusión e integración de algunas instituciones formativas para constituir una sola, variando en consecuencia, a partir de la expedición de tales resoluciones, la situación laboral de la demandante, pues la designación como Rectora encargada del “LICEO LA PRADERA” fue hecha en este caso por funcionarios del nivel departamental (Gobernador y Secretario de Educación). En esas condiciones, es claro para la Sala que para la fecha de expedición de la resolución acusada - 30 de diciembre de 2002 - no había sido suscrita aún el acta de entrega de los recursos físicos y del talento humano docente y administrativo al Municipio de Montería y que hiciera viable el manejo directo del servicio educativo por parte de esta entidad territorial, asumiendo en consecuencia la administración y dirección del mismo. Como no está probado dentro de este proceso que la entidad municipal hubiese asumido plena responsabilidad del manejo integral de la educación al momento de proferirse el acto impugnado, no es posible predicar una falta de competencia del ente departamental para tomar la decisión de dar por terminado el encargo del que había sido objeto la demandante, cuando aún residía en esa autoridad la facultad de administrar el personal del “LICEO LA PRADERA”. En relación con la presunta vulneración de las normas que informan

el régimen de carrera, porque la demandante se encontraba escalafonada y vinculada en propiedad, observa la Sala que no está probado dentro del proceso que al cargo de Rectora del “LICEO LA PRADERA” se hubiese vinculado como consecuencia de un proceso de selección o concurso de méritos, al tenor de lo dispuesto en el Decreto Ley 2277 de 1979 y la Ley 115 de 1994, pues lo que se registra el plenario es que ella fue objeto de un encargo que no le confería inamovilidad. No puede olvidarse que la potestad discrecional en materia de función pública se predica, en principio, sólo respecto de los empleos de libre remoción, dada su especial condición de personal de confianza, pero igualmente es viable el ejercicio de dicha facultad en relación con aquellos nombramientos que, como en este caso, no gozan de estabilidad absoluta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C.,veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 23001-23-31-000-2003-00634-01(5372-05)

Actor: NOHEMI MARTINEZ BERROCAL Demandado: DEPARTAMENTO DE CORDOBA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del 9 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba.

ANTECEDENTES NOHEMÍ MARTINEZ BERROCAL, en ejercicio de la acción consagrada en el

artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo la nulidad de la Resolución No.0011370 del 30 de diciembre de 2002, expedida por el Gobernador del Departamento de Córdoba, por medio de la cual se dio por terminado el encargo como Rectora del Liceo la Pradera y de la Resolución No. 0000022 del 30 de enero de 2003 por el cual se nombró como Rector ad-hoc al supervisor ABEL

IBAÑEZ BUELVAS.

Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho pretende el reintegro al mismo cargo, en los términos y oportunidades señalados en los artículos 176 a 178 del C.C.A. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, los hace consistir: Mediante el Decreto No. 000256 del 9 de febrero de 1978, la actora fue nombrada como Seccional de la Escuela Urbana Mixta del Barrio la Rivera. Por Decreto No. 218 del 4 de junio de 1997, es encargada como Rectora de la Escuela La Pradera de Montería mientras se convocaba a concurso. A efectos de darle cumplimiento a las leyes 115 de 1994 y 715 de 2001, la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba integró los establecimientos educativos La Pradera, El Alivio y Fundadores Comunitarios en uno solo que se denominó Institución Educativa Liceo La Pradera, quedando como rectora de la nueva institución la actora. En virtud de la Resolución No. 0003908 del 31 de mayo de 2002 se fusionaron el Colegio de Bachillerato Nocturno La Pradera con el Liceo La Pradera Diurno, los

cuales funcionaban en la misma planta física pero con diferentes administraciones, y se determina que la rectoría quedaría en cabeza de la demandante. Conforme a la Resolución No. 6781 del 19 de octubre de 2001, la demandante fue ascendida al grado 14 del escalafón nacional docente. La administración expidió los actos acusados sin tener en cuenta que la actora pertenecía a la carrera docente, pues se encontraba escalafonada y vinculada en propiedad, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 2277 de 1979 y la Ley 115 de 1994. Enterada el 3 de febrero de 2003 de la decisión adoptada por la administración, procedió la actora a presentar un derecho de petición exponiendo su particular situación, a fin de que se reconsiderara tal determinación, pero la jurídica de la demandada le respondió con evasivas. La Contraloría Municipal de Montería practicó auditoria entre los días 26 de marzo y 24 de abril de 2003 a la institución educativa, encontrando un buen manejo por parte de la actora. Como normas violadas se invocaron las siguientes:  Constitución Política: artículos 13, 29, 53  Ley 115 de 1994: artículos 129 - parágrafo - y 115  Ley 715 de 2001: artículo 24 - parágrafo - y 38 - inciso 3 -  Decreto 688 de 2002 LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, negó las pretensiones de la demanda, con los argumentos que a

continuación se resumen. Examinadas las disposiciones que gobiernan el régimen de administración del personal docente, el Tribunal señaló que el encargo en un empleo de carrera no otorga fuero de inamovilidad, puesto que la administración podía hacer cesar en forma discrecional esa modalidad de designación, como en el caso de la demandante que no había ingresado por concurso al cargo de rectora. Agregó que para la fecha de expedición de los actos acusados el Gobernador de Córdoba tenía competencia para ello, en tanto el Municipio de Montería no se encontraba certificado. Y que a la actora no se le ocasionó un perjuicio pues permanece aún vinculada a la administración. LA APELACION A folios 82 y s.s. del cuaderno principal del expediente obra el recurso de apelación, interpuesto por la parte actora, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: En sentir de la parte actora, la entidad accionada se extralimitó en el ejercicio de las funciones públicas (art. 6 C.P.) al expedir las resoluciones acusadas, toda vez que dicha facultad ya residía en el Municipio de Montería, configurándose, a su juicio, la causal de falta de competencia. En razón a su designación en encargo, mientras se convocaba a concurso, consideró que no había lugar a removerla del empleo de rectora, a menos que no hubiera superado el respectivo proceso de selección, y menos degradarse sin consideración alguna a los perjuicios de orden económico que se le estaban causando con la decisión. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado solicitó la confirmación

del fallo apelado al estimar que no se había desvirtuado la legalidad de los actos acusados pues, en su concepto, no se configuró la causal de falta de competencia en tanto el Departamento de Córdoba tenía faculta para proferir la resolución impugnada. En cuanto a los perjuicios señaló que podía ser removida discrecionalmente del cargo de rectora, como en efecto se hizo, pues no había accedido a él por concurso. Para resolver, se CONSIDERA El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución No.0011370 del 30 de diciembre de 2002, expedida por el Gobernador del Departamento de Córdoba, por medio de la cual se dio por terminado el encargo como Rectora del Liceo la Pradera y de la Resolución No. 0000022 del 30 de enero de 2003 por el cual se nombró como Rector ad-hoc al Supervisor ABEL

IBAÑEZ BUELVAS.

Examinará la Sala si, como se alega en la demanda, la administración incurrió en una falta de competencia y si se le causaron perjuicios a la actora con la expedición del acto acusado. Ciertamente la licenciada NOHEMÍ MARTINEZ BERROCAL fue encargada de las funciones de Directora de la Escuela Urbana “LA PRADERA”, mientras se convocaba a concurso, en virtud del Decreto Municipal No. 000218 del 4 de junio de 1997, expedido por el Alcalde de Montería, visible a folio 13 del expediente. Sin embargo, conforme a la Resolución No. 0003908 del 31 de mayo de 2002

expedida por el Gobernador del Departamento de Córdoba, el establecimiento educativo anterior fue fusionado con el Colegio Departamental de Bachillerato Nocturno La Pradera, en atención a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 715 de 20011, creándose una nuevo instituto denominado “LICEO LA PRADERA”; y se resolvió, en esa misma resolución, encargar como Rectora a la demandante (fls. 15-16). Mediante la Resolución No. 0001081 del 20 de septiembre de 2002, expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, visible a folios 17 a 19, se integró dicho liceo con los establecimientos educativos “EL ALIVIO” y “FUNDADORES COMUNITARIOS”, manteniendo la denominación creada en la resolución anterior. 1 Dispone la mencionada norma en su inciso 3º y parágrafo 4º, respectivamente: “Las instituciones educativas combinarán los recursos para brindar una educación de calidad, la evaluación permanente, el mejoramiento continuo del servicio educativo y los resultados del aprendizaje, en el marco de su Programa Educativo Institucional. PARÁGRAFO 4o. Habrá una sola administración cuando en una misma planta física operen más de una jornada. También podrá designarse una sola administración para varias plantas físicas, de conformidad con el reglamento”. Según constancia expedida el 26 de agosto de 2006 por el Secretario de Educación Departamental de Córdoba, la demandante prestó sus servicios laborales personales en esa entidad territorial hasta el 31 de diciembre de 2002 “fecha en la cual el municipio de Montería quedó certificado” (fl. 95).

Si bien la actora había sido inicialmente encargada por parte del Alcalde Municipal de Montería como Directora de un establecimiento educativo, lo cierto es que con posterioridad se dio una reorganización educativa en esa jurisdicción, dando lugar a la fusión e integración de algunas instituciones formativas para constituir una sola, variando en consecuencia, a partir de la expedición de tales resoluciones, la situación laboral de la demandante, pues la designación como Rectora encargada del “LICEO LA PRADERA” fue hecha en este caso por funcionarios del nivel departamental (Gobernador y Secretario de Educación). En esas condiciones, es claro para la Sala que para la fecha de expedición de la resolución acusada - 30 de diciembre de 2002 - no había sido suscrita aún el acta de entrega de los recursos físicos y del talento humano docente y administrativo al Municipio de Montería y que hiciera viable el manejo directo del servicio educativo por parte de esta entidad territorial, asumiendo en consecuencia la administración y dirección del mismo. Como no está probado dentro de este proceso que la entidad municipal hubiese asumido plena responsabilidad del manejo integral de la educación al momento de proferirse el acto impugnado, no es posible predicar una falta de competencia del ente departamental para tomar la decisión de dar por terminado el encargo del que había sido objeto la demandante, cuando aún residía en esa autoridad la facultad de administrar el personal del “LICEO LA PRADERA”. No prosperara el cargo. En relación con la presunta vulneración de las normas que informan el régimen de carrera, porque la demandante se encontraba escalafonada y vinculada en propiedad, observa la Sala que no está probado dentro del proceso que al cargo

de Rectora del “LICEO LA PRADERA” se hubiese vinculado como consecuencia de un proceso de selección o concurso de méritos, al tenor de lo dispuesto en el Decreto Ley 2277 de 1979 y la Ley 115 de 1994, pues lo que se registra el plenario es que ella fue objeto de un encargo que no le confería inamovilidad. No puede olvidarse que la potestad discrecional en materia de función pública se predica, en principio, sólo respecto de los empleos de libre remoción, dada su especial condición de personal de confianza, pero igualmente es viable el ejercicio de dicha facultad en relación con aquellos nombramientos que, como en este caso, no gozan de estabilidad absoluta. En cuanto a los perjuicios alegados, se dirá que si bien la determinación de la administración de hacer cesar el encargo como Rectora del “LICEO LA PRADERA” tuvo como efecto inmediato que la demandante no continuara percibiendo un porcentaje adicional sobre la asignación básica mensual, ello no implica necesariamente que el acto administrativo acusado estuviese incurso en una de las causales de anulación previstas en el artículo 84 del C.C.A. En consecuencia, ha debido demostrarse para tales efectos que una situación era consecuencia de la otra, esto es, que con la irregular actuación de la administración se le causaron algunos perjuicios de orden económico, entre otros, los que se reclaman en la demanda, pero sin desvirtuarse la legalidad de la resolución acusada no es posible prohijar un presunto daño a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En resumen, con la designación en encargo como rectora no se creó a favor de la

demandante el derecho a permanecer en ese empleo y por lo tanto la administración podía dejarla sin efecto. En esas condiciones, procederá la Sala a confirmar el fallo del Tribunal Administrativo que negó las pretensiones. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia apelada del 9 de noviembre de 2004 que negó las súplicas, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba dentro del proceso iniciado por NOHEMI MARTINEZ BERROCAL contra el Departamento de Córdoba. Cópiese, notifíquese y publíquese. Una vez ejecutoriada la sentencia, devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Ausente