CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-31-000-2009-00014-01(0728-09)-2009

CONCILIACION EXTRAJUDICIAL – Derechos inciertos y discutibles / PENSION DE JUBILACION – No es conciliable por ser un derechos imprescriptible e irrenunciable / CONCILIACION EXTRAJUDICIAL – No es requisito de procedibilidad de la acción en materia pensional cuando se cumplen los requisitos para su reconocimiento / CONCILIACION EXTRAJUDICIAL – Reglamentación. Efecto. Requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento Con el fin de decidir sobre el trámite de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, es necesario precisar que son materia de conciliación los derechos que tengan el carácter de “inciertos y discutibles” autorizados por el artículo 53 de la Carta Política, y a los que hace referencia la Ley Estatutaria al establecer dicho requisito “… cuando los asuntos sean conciliables…” Cuando se ha adquirido el derecho pensional por cumplir los requisitos señalados en la Ley, las partes involucradas en la eventual controversia judicial, no están en posibilidad jurídica de conciliar tal derecho, ya que es de carácter imprescriptible e irrenunciable, las condiciones para su otorgamiento están dadas por la Ley y ella no puede ser objeto de negociación por ninguno de los extremos, por ser de orden público. El artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 fue reglamentado por el Gobierno Nacional mediante Decreto 1716 de 14 de mayo de 2009, del cual, a pesar de haber sido expedido con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda (29 de enero de 2009 fl. 10); el parágrafo 2º del artículo 1º establece que “El conciliador velará porque no se menoscaben los derechos ciertos e

indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles”. En el presente caso, los presupuestos de la suspensión de la sustitución pensional en los términos reclamados en la demanda no pueden ser objeto de conciliación. La Ley 1285 de 2009 por la cual se implantó la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para asuntos conciliables, se expidió el 22 de enero de 2009, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral fue instaurada el 28 de enero del mismo año (fl 10) y el Decreto 1716 reglamentario de la citada Ley se expidió el 14 de mayo del mismo año. Es decir, que el Tribunal administrativo de Córdoba rechazó la demanda antes de reglamentarse el tema en cuestión, y sin reparar si se trataba de un derecho litigioso conciliable.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 – ARTICULO 13 / DECRETO 1716 DE 2009 – ARTICULO 1 PARAGRAFO 2 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO

53

NOTA DE RELATORIA: Sobre la conciliación prejudicial en materia laboral como causal de rechazo de la demanda, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 1 de septiembre de 2009, Rad 00817-00.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 23001-23-31-000-2009-00014-01(0728-09)

Actor: KETTY CARMONA DE SANCHEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

APELACION INTERLOCUTORIO

RECHAZO DEMANDA – REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto de 26 de febrero de 2009 proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que rechazó la demanda por no cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial establecido por la Ley 1285 de 2009. KETTY CARMONA DE SANCHEZ por conducto de apoderado instauró la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., contra la Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 1935 de 18 de noviembre de 2008 mediante la cual suspendió la sustitución de los derechos pensionales del extinto

Docente MIGUEL SANCHEZ SANCHEZ.

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó la sustitución de las mesadas pensionales a su favor en calidad de cónyuge supérstite de Miguel Sánchez Sánchez (q.ep.d), así como los pagos y reajustes correspondientes; dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. El auto apelado.- Mediante proveído de 26 de febrero de 2009 (fls. 48 y 49) el Tribunal Administrativo

de Córdoba rechazó la demanda interpuesta por la parte actora. Consideró que de conformidad con el artículo 42 de la Ley 1285 de 22 de enero de 2009 exige como requisito de procedibilidad la conciliación extraprejudicial frente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y como la demanda fue presentada el 29 de enero del mismo año, es decir, en vigencia de la mencionada Ley, aquella no cumple con la exigencia legal prevista. La apelación.- El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls.51 y 52). Manifestó que el tema pensional a partir del Acto legislativo No. 01 de 2005, paso a ser de orden Constitucional ajeno a cualquier acuerdo de las partes. La anterior disposición establece en el artículo 1º que no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las Leyes del Sistema General de Pensiones. Si el A-quo hubiera dado aplicación al Acto Legislativo 01 de 2005, entendería que cuando las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y cualquier otra que versen sobre temas en materia pensional como pensión de jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes, sustitución, reliquidación reajuste, etc.; no es aplicable la Ley 1285 de 2009, ya que las normas en este asunto son de orden público porque son derechos mínimos, intransigibles e irrenunciables. Para resolver se CONSIDERA El asunto se contrae a establecer si la demanda presentada por la señora KETTY

CARMONA DE SANCHEZ exige la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad establecido en la Ley 1285 de 2009. El Gobierno Nacional expidió la Ley 1285 de 2009 por medio del cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia. Esta Ley rigió desde su publicación en el Diario Oficial No. 47240 del 22 de enero de 2009 y derogó los artículos 1°, 2°, 3°, 4° y 8° de la Ley 66 de 1993, 203 de la Ley 270 de 1996, y las demás normas que le sean contrarias. Y fue reglamentada por el Decreto 1716 de 14 de mayo de 2009, La Ley 1285 de 2009 que está vigente desde el 22 de enero del presente año y, en principio, es aplicable como norma de orden público y de obligatorio cumplimiento. De manera concreta adicionó un artículo nuevo a la Ley 270 de 1996 relacionado con el tema de la conciliación judicial y extrajudicial en materia Contencioso Administrativa, como requisito de procedibilidad en tratándose de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y contractuales. Así lo señala el artículo 13: “… ARTÍCULO 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables , siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del

Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial. (Se subraya). Con el fin de decidir sobre el trámite de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, es necesario precisar que son materia de conciliación los derechos que tengan el carácter de “inciertos y discutibles” autorizados por el artículo 53 de la Carta Política, y a los que hace referencia la Ley Estatutaria al establecer dicho requisito “… cuando los asuntos sean conciliables…” Cuando se ha adquirido el derecho pensional por cumplir los requisitos señalados en la Ley, las partes involucradas en la eventual controversia judicial, no están en posibilidad jurídica de conciliar tal derecho, ya que es de carácter imprescriptible e irrenunciable, las condiciones para su otorgamiento están dadas por la Ley y ella no puede ser objeto de negociación por ninguno de los extremos, por ser de orden público. El artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 fue reglamentado por el Gobierno Nacional mediante Decreto 1716 de 14 de mayo de 2009, del cual, a pesar de haber sido expedido con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda (29 de enero de 2009 fl. 10); el parágrafo 2º del artículo 1º establece que “El conciliador velará porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles”. En el presente caso, los presupuestos de la suspensión de la sustitución pensional en los términos reclamados en la demanda no pueden ser objeto de conciliación.

En tratándose del tema pensional la Subsección “B” de la Sección Segunda de ésta Corporación mediante sentencia de tutela de 1º de septiembre de 2009, Exp. No. 00817-00 actor: ISMAEL ENRIQUE MOLINA GUZMAN, sostuvo que esta clase de derechos no son conciliables – como requisito de procedibilidad -, en los siguientes términos: “… Insiste la Sala en que para la exigencia del requisito de procedibilidad en examen, el juez en materia contencioso administrativa debe observar extremo cuidado con “los derechos ciertos y discutibles” susceptibles de conciliación en materia laboral, puesto que la mayoría de ellos son irrenunciables e imprescriptibles y para sus destinatarios son fundamentales, como sucede con el derecho a la pensión. De ahí que el rechazo de la demanda por ese motivo implica el observar especial responsabilidad en la actividad judicial. …” La Ley 1285 de 2009 por la cual se implantó la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para asuntos conciliables, se expidió el 22 de enero de 2009, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral fue instaurada el 28 de enero del mismo año (fl 10) y el Decreto 1716 reglamentario de la citada Ley se expidió el 14 de mayo del mismo año. Es decir, que el Tribunal administrativo de Córdoba rechazó la demanda antes de reglamentarse el tema en cuestión, y sin reparar si se trataba de un derecho litigioso conciliable. Las anteriores razones son suficientes para revocar el auto apelado. Por lo anterior, se

RESUELVE: REVÓCASE el auto de 26 de febrero de 2009 proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante el cual que rechazó la demanda interpuesta por la señora KETTY CARMONA DE SANCHEZ por no cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial establecido por la Ley 1285 de

2009. Cópiese, notifíquese y cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

/AH