CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-31-000-2011-00626-01(2599-15)-2017

VÍNCULACIÓN CON ENTIDAD PÚBLICA - Formas / RELACIÓN LEGAL Y

EGLAMENTARIA / CONTRATO DE TRABAJO / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Conforme lo consagrado en el artículo 122 y 125 Constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda, por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Finalidad / PRINCIPIO DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES Los contratos de prestación de servicios: (i) tienen como propósito desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad; (ii) sólo pueden celebrarse con personas naturales; (iii) las actividades que se contratan no pueden realizarse con personal de planta o deben requerir un conocimiento especializado y; (iv) la suscripción de los mismos no constituye una relación de carácter laboral. Si bien el artículo 3.º de la Ley 80 de 1993 señala taxativamente que «[…] En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable […]», tal afirmación, según lo ha considerado la jurisprudencia, al ser una presunción legal y no de derecho, puede ser desvirtuada si se logra demostrar que en la práctica encubre una

relación de carácter laboral. Lo anterior en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecido en el artículo 53 constitucional, el cual debe aplicarse cuando se ha celebrado un contrato de prestación de servicios con el propósito de esconder una relación laboral. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A., sentencia de 9 de octubre de 2014, C.P., Gerardo Arenas Monsalve, rad. 2127-10.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32

RELACIÓN LABORALElementos Conforme también lo ha señalado en múltiples ocasiones esta Jurisdicción, para que se considere la existencia de una verdadera relación laboral es necesario que se demuestren los elementos esenciales de la misma que son: (i) la prestación personal del servicio; (ii) que por dicha labor se reciba una remuneración o pago y; (iii) que exista subordinación o dependencia respeto de la entidad. Esta última se refiere en términos generales a que le exijan al trabajador el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y la imposición de reglamentos. NOTA DE RELATORIA: Sobre la coordinación, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, C.P., Nicolás Pájaro Peñaranda, rad. IJ-0039.

PROGRAMA DE GESTIÓN Y VIGILANCIA EN SALUD PÚBLICA EN

ATENCIÓN BÀSICA DEL MUNICIPIO DE CERETÉ / AUXILIAR DE NECROPSIA

/ SERVICOS PROFESIONALES PERMANENTES En ejercicio de estas competencias y con el fin de ejecutar el «Programa de gestión en salud pública y vigilancia en salud pública del plan de atención básica (PAB) 2006» el secretario de planeación para la salud recomendó la creación del cargo «auxiliar de necropsia», toda vez que la Secretaría Municipal carecía de este, o en su defecto contratar los servicios de una persona que ejerciera dicha función. Al respecto, se advierte que dentro de las funciones del municipio de Cereté se encontraba la de adoptar, implementar y adaptar las políticas y planes en salud pública de conformidad con las disposiciones del orden nacional y departamental, así como formular, ejecutar y evaluar el Plan de Atención Básica municipal, y con fundamento en este contrató los servicios del señor Carlos Antonio Portillo Morales por un lapso de 3 años, en el periodo comprendido entre el 3 de enero de 2005 y el 19 de abril de 2008, con breves interrupciones de 1, 3, 8 y 28 días, lo que revela el ánimo de emplear de modo permanente y continuo sus servicios profesionales desdibujándose la temporalidad o transitoriedad que caracteriza la contratación de prestación de servicios. Por lo tanto, si bien la accionada alega que el demandante acudía a la entidad para prestar el servicio contratado solo cuando era requerido para ello, por lo que, a su juicio, dicha labor no tenía el carácter de ser permanente y subordinada, lo cierto es que, la naturaleza de la actividad ejecutada por el contratista está estrechamente ligada al componente misional que adquirió el municipio con fundamento en la Ley 715 de

2001, es decir, que la labor para la cual fue contratado obedecía al quehacer propio del ente territorial, indistintamente de que en determinados días no se realizaran necropsias, pero no por ello, desaparece tal obligación a cargo de la accionada, puesto que, la antedicha circunstancia no desnaturaliza el deber de la entidad en llevar a cabo las necropsias cuando se amerite, conforme al programa de salud que se ejecutaba FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 151 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 288 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 356 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 357 / LEY 715 DE 2001 - ARTÍCULO 44 CONTRATO REALIDAD / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – Operancia PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA - Conteo del término El estudio de la prescripción es posterior al de la existencia de la relación laboral: El juez solo podrá estudiar dentro de la sentencia, el fenómeno jurídico de la prescripción en cada caso, una vez analizada y demostrada la existencia de la relación laboral entre las partes. La prescripción trienal de que tratan los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, interpretados en armonía con el artículo 12 del Convenio 95 de la OIT y los principios de favorabilidad, irrenunciablidad a los beneficios mínimos, progresividad, prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos al trabajo en condiciones dignas, tal como lo sostuvo esta sección en la referida sentencia,

se contabilizará a partir de la terminación del vínculo contractual. Así pues, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, supera los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar las prestaciones que de ella se derivan, en aplicación del principio de la «primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales» de que trata el artículo 53 constitucional, perderá su oportunidad de obtenerlas, ya que dicha inactividad o tardanza será traducida en desinterés, el cual no puede soportar el Estado, en su condición de empleador. Empero, precisó que en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un periodo determinado y que la ejecución entre uno y otro tenga un lapso de interrupción, habrá de analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, por cuanto uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. En este sentido, le corresponde al juez analizar sí existió o no la referida interrupción, la cual será excluida del reconocimiento y estudiada en cada caso particular, con el fin de proteger los derechos de los empleados, a quienes se les han desconocido sus derechos bajo la figura de los contratos de prestación de servicios. NOTA DE RELATORIA: Sobre el concepto de prescripción extintiva, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A., sentencia de 20 de noviembre de 2014, C.P., Alfonso Vargas Rincón, rad. 3404-13. Sobre la configuración de la prescripción, Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección

Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, C.P., Carmelo Perdomo Cuéter, rad. 0085-15.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 91 / DECRETO 1848

DE 1966 - ARTÍCULO 102 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13

CONTRATO REALIDAD / APORTES A PENSIÓN / PRESCRIPCIÓN - No operancia / CADUCIDAD - No operancia Aun cuando los derechos salariales estén prescritos, por no haber sido reclamados dentro de los 3 años en que se hicieron exigibles, procederá el reconocimiento de los valores que debieron ser aportados para efectos de pensión. No obstante, lo anterior no supone la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por este concepto, efectuados por el contratista, por cuanto ello representa un beneficio económico para él, que en nada influye en el derecho pensional, que es realmente el que se pretende proteger. Asimismo, resaltó que en atención a que el derecho a una pensión afecta la calidad de vida del individuo que prestó sus servicios al Estado, el juez contencioso administrativo deberá estudiar en todas las demandas en las que se reconozca la existencia del contrato realidad, lo correspondiente a las cotizaciones debidas por la administración al Sistema de Seguridad Social en pensiones, aun cuando no se haya solicitado expresamente por el interesado, pues si bien la justicia contenciosa es rogada, lo cierto es que este precepto debe ceder ante postulados de carácter constitucional tales como la vida en condiciones dignas y la irrenunciablidad a la seguridad social. De igual forma, sostuvo que las

reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema de seguridad social, derivados de la declaratoria de la existencia de la relación laboral, por su carácter de imprescriptibles y de naturaleza periódica, están exceptuadas de la caducidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 23001-23-31-000-2011-00626-01(2599-15)

Actor: CARLOS ANTONIO PORTILLO MORALES Demandado: MUNICIPIO DE CERETÉ, CÓRDOBA Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984

La Subsección conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Primera de Decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda y declaró no probadas las excepciones propuestas. ANTECEDENTES El señor Carlos Antonio Portillo Morales, mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó al municipio de Cereté, Córdoba. Pretensiones

1. Se declare la nulidad del Oficio DA 201.2011 EXT del 11 de abril de 2011 suscrito por el alcalde del municipio de Cereté, Córdoba, por medio del cual se

negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales generadas con ocasión de la relación laboral existente con el municipio.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se declare que entre el demandante y el municipio de Cereté, Córdoba, existió una relación laboral, con ocasión de todas las órdenes de prestación de servicios suscritas con la entidad territorial entre enero de 2005 y diciembre de 2010, y en tal virtud se ordene el pago de todas las prestaciones sociales, tales como las cotizaciones a pensión y salud, cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicio, navidad, vacaciones, auxilio de alimentación, de transporte, dotación, subsidio familiar, sanción moratoria en los términos de la Ley 244 de 1995, bonificación por servicios e indemnización por terminación unilateral del contrato sin justa causa.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones (folios 1-3):

1. El señor Carlos Antonio Portillo Morales se desempeñó como técnico auxiliar de necropsia al servicio del municipio de Cereté, Secretaría de Salud, ESE Hospital Sandiego en virtud de contratos de prestación de servicios que suscribió de manera ininterrumpida entre enero de 2005 y diciembre de 2010.

2. El accionante indicó que durante el tiempo en el que estuvo vinculado al municipio de Cereté tuvo una relación de carácter laboral con la entidad, toda vez que se cumplieron los requisitos propios de la misma, tales como pago de salario, subordinación y prestación personal del servicio, sin solución de continuidad.

En este sentido resaltó que durante los 5 años que duró su vinculación cumplió con el horario de trabajo asignado que consistía en estar disponible 24 horas diarias, con permanente comunicación con la morgue de la ESE Hospital San Diego. Adicionalmente, estaba sujeto a las órdenes impartidas por el secretario de salud del municipio de Cereté; no obstante no fue afiliado a las entidades de seguridad social en sus componentes de salud, pensión y riesgos profesionales.

3. El 25 de marzo de 2011 solicitó al municipio de Cereté, Córdoba reconocer la existencia de una relación laboral, debido a que se configuraron los elementos antes descritos, y como consecuencia de ello, pagar todas las prestaciones sociales conforme lo prevé la ley.

4. Mediante Oficio DA 201.2011 EXT del 11 de abril de 2011, el alcalde del municipio de Cereté, Córdoba denegó el reconocimiento de una relación laboral entre la entidad y el señor Carlos Antonio Portillo Morales.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1.º, 13, 25, 53 y 122 de la Constitución Política, 40 del Decreto 1045 de 1978, 292 del Decreto 1333 de 1986, 17 de la Ley 10 de 1990, 32 de la Ley 80 de 1993 y la Ley 715 de 2011. Señaló que el acto administrativo objeto de demandada desconoce el concepto de Estado Social de Derecho desarrollado por la Constitución Política, y por ende vulnera los principios y derechos que lo integran, tales como, la dignidad humana, el derecho al trabajo, autonomía, entre otros.

Igualmente, sostuvo que se viola el derecho a la igualdad del accionante comoquiera que pese a desarrollar las funciones de un técnico auxiliar de necropsia de forma personal, subordinada y percibiendo una contraprestación, no le fueron reconocidas las prestaciones sociales y acreencias laborales que cualquier persona percibe al estar vinculada mediante un contrato de trabajo. Adicionalmente, indicó que si bien en ejercicio de sus funciones le fueron liquidadas las cesantías anuales, lo cierto es que nunca se le afilió a un fondo de cesantías y pensiones. Resaltó que conforme lo prevé el artículo 53 constitucional, los derechos que le asisten al actor y que reclamó a la entidad demandada tienen el carácter de irrenunciables. Asimismo, advirtió que en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades también contenido en esta normativa, le deben ser reconocidos los derechos solicitados, máxime cuando está demostrado que existió una efectiva prestación del servicio, subordinada y remunerada. Por último, manifestó que si bien la Ley 715 de 2001 confiere al municipio de Cereté la administración de la morgue municipal en coordinación con la correspondiente empresa social del Estado, ello no implica que para ejecutar su labor deba hacerlo a través de órdenes de prestación de servicios, vulnerando las disposiciones constitucionales y legales en materia laboral. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Municipio de Cereté, Córdoba (ff. 67-69) La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda pues el actor fue vinculado al municipio a través de contratos de prestación de servicios en los

términos descritos en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los cuales son utilizados por el Estado para realizar una obra o labor determinada que corresponde a asuntos que no forman parte de las funciones propias de la entidad, sino que se relacionan con su administración y funcionamiento, o en los eventos en los que se requiere de conocimientos especializados por parte del contratista. Señaló que estos contratos no generan ninguna clase de remuneración de tipo prestacional. Los mismos tienen como fin aprovechar los conocimientos y actitudes especiales de carácter técnico o científico que tiene un individuo, a cambio del pago de unos honorarios, y son utilizados cuando la labor contratada no puede desarrollarse con personal de planta del ente contratante.

Propuso como excepciones: i) «pretensión de lo no debido»: En consideración a que entre las partes no ha existido una relación laboral que genere el pago de prestaciones sociales y acreencias laborales reclamadas, ii) caducidad de la acción, por cuanto transcurrieron más de 4 de meses desde la expedición del acto acusado hasta que el interesado acudió a la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo, y iii) prescripción, en este sentido indicó que en caso de que se acceda a las pretensiones debe declararse esta excepción respecto de los derechos causados con anterioridad a tres años en los términos de los artículos 488 del C.S.T. y 151 del C.P.L.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Vencido el término de traslado las partes guardaron silencio.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Primera de Decisión, mediante

sentencia del 18 de diciembre de 2014, decretó lo siguiente: i) Declaró no probadas las excepciones propuestas por el ente accionado; ii) Declaró la nulidad del Oficio DA 201.2011 EXT del 11 de abril de 2011, suscrito por el alcalde del municipio de Cereté, Córdoba, por medio del cual se negó el reconocimiento de una relación laboral entre la entidad territorial y el señor Carlos Antonio Portillo Morales, así como el consecuente pago de las prestaciones sociales; iii) Declaró que entre el municipio de Cereté y el demandante existió una relación laboral en el periodo comprendido entre el 3 de enero del 2005 y el 19 de abril de 2008. iv) A título de restablecimiento del derecho condenó a la accionada a pagar al actor las prestaciones sociales que se reconocen a todos sus empleados públicos, tomando como base para la liquidación el valor de los honorarios devengados durante el periodo contractual descrito en el numeral anterior. v) Igualmente condenó a la entidad a pagar al señor Carlos Antonio Portillo Morales, el porcentaje que le correspondía de las cotizaciones sobre los conceptos de salud y pensiones de conformidad con la Ley 100 de 1993, y en caso de que no se hubieren efectuado la demandada deberá efectuarlas en cada sistema, restándole el monto que le corresponde al trabajador. vi) Dispuso que el tiempo efectivamente laborado se computará para efectos pensionales. Los fundamentos de dicha decisión, son los siguientes: a) Pronunciamiento de las excepciones: En lo que se refiere a la «caducidad

de la acción», el tribunal consideró que la misma no se configuró dado que entre la fecha de notificación del acto administrativo acusado, esto es, 9 de mayo de 2011, y la presentación de la demanda ante la jurisdicción contenciosa, a saber, 27 de septiembre del mismo año, descontando el término durante el cual se surtió la conciliación, no trascurrieron los cuatro meses que prevé el artículo 136 del CCA. Las demás excepciones las resolvió en el fondo del asunto. a) Análisis del caso: Al respecto, el a quo encontró probados los elementos de la relación laboral, esto es, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, toda vez que el actor suscribió una serie de órdenes de prestación de servicios con el municipio de Cereté, Córdoba en el período comprendido entre el 3 de enero de 2005 y el 19 de abril de 2008, con el fin de cumplir funciones de técnico auxiliar de necropsia en desarrollo de las políticas de salud pública implementadas por el ente territorial en virtud de lo contemplado por la Ley 715 de 2001. Seguidamente, observó que en relación con el fenómeno de la prescripción el Consejo de Estado tiene posiciones disimiles, ya que en pronunciamiento del 19 de febrero de 2009, indicó que este se contabilizaba a partir de la ejecutoria de la sentencia que reconocía la existencia de la relación laboral y por ende el pago de los derechos prestacionales; posteriormente, el 9 de abril de 2014 varió su criterio en el sentido de afirmar que el peticionario tenía tres años para reclamar sus derechos y finalmente en providencia del 8 de mayo del mismo año, consideró que

éste contaba con 5 años, teniendo en cuenta el periodo de pérdida de ejecutoriedad de los actos administrativos, para concluir que en el sub examine se acogería la primera postura. Sin embargo, aclaró que aunque se admitiera que es la prescripción trienal la que opera, los derechos suplicados en el sub lite no se encuentran afectados por este fenómeno, ya que el último contrato finalizó el 19 de abril de 2008 y la reclamación ante el ente territorial se radicó el 25 de marzo de 2011, es decir, en tiempo. En consecuencia, ordenó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales generadas durante la aludida vinculación. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN El municipio de Cereté, Córdoba, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el que sustentó en lo siguiente: Estimó que de las pruebas que obran en el expediente no es posible afirmar que entre el municipio demandado y el señor Carlos Antonio Portillo existió una relación laboral, comoquiera que los elementos que le son propios a tal vinculación no fueron demostrados. Enfatizó que los testigos dentro del proceso coincidieron en indicar que el actor asistía de forma ocasional a su lugar de trabajo, y si bien se aporta una orden del secretario de salud de la época, dirigida al demandante, lo cierto es que ello obedeció a las obligaciones propias del contrato que suscribió el señor Carlos Antonio Portillo. Igualmente, advirtió que el señor Erismel Beltrán Bello en su testimonio sostuvo: «horario específico no tenía pero sí estaba disponible cada vez que le tocaba hacer este proceso», adicionalmente, señaló que si bien era el

jefe de personal del hospital, no estaba a su cargo la supervisión del contrato, ni tampoco le consta si otra persona desempeñaba la misma labor. También adujo que con los testimonios recaudados no se logra demostrar que el accionante recibía órdenes, instrucciones, directrices, amonestaciones ni reclamos, es decir que no se probó el elemento «subordinación». En este mismo sentido, manifestó que el solicitante no cumplió una labor permanente y que el comunicado en el cual se pide rendir informes de la actividad como contratista no se puede tener como elemento que configure la subordinación y dependencia, sino que en términos del Consejo de Estado, lo que evidencia es la realización de actividades coordinadas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes no intervinieron en esta etapa procesal. MINISTERIO PÚBLICO Dentro del término legal la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar parcialmente la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Primera de Decisión, con fundamento en lo siguiente (ff. 271-281): En primer lugar, indicó que no se configura la excepción «indebida escogencia de la acción» toda vez que en tratándose de la nulidad de un acto administrativo, que decide de fondo sobre la existencia de una relación laboral y por ende, del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que le son propias, la acción pertinente es la de nulidad y restablecimiento del derecho1. Seguidamente, manifestó que del material probatorio allegado al proceso se encontró que el demandante se desempeñó bajo la modalidad de prestación de

servicios, pero mediante una verdadera relación laboral, es decir, que la figura contractual quedó desvirtuada al probarse la existencia de la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación continuada, más aun cuando en términos de la Corte Constitucional las labores desarrolladas son propias de la administración. Igualmente, resaltó que si bien el actor, para desarrollar sus funciones de técnico auxiliar de necropsia, no cumplía un horario de trabajo determinado, lo cierto es que debía estar en permanente comunicación y disponibilidad con la entidad territorial, lo que es contrario a la independencia que caracteriza los contratos de prestación de servicios. De igual forma, recalcó que desde la sustentación previa de la conveniencia y oportunidad para contratar el municipio manifestó que en virtud de la Ley 715 de 2001 asumió las responsabilidades en las acciones de salud pública que demandaban realizar entre otras las actividades de necropsia, incluso recomendó la creación del cargo en la planta de personal del ente territorial. Por último, advirtió que contrario a lo expuesto por el Consejo de Estado, el término de prescripción sí opera respecto de la declaratoria de la relación laboral, comoquiera que se debe reclamar dentro de los tres años establecidos por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. Así las cosas, como la petición se presentó 1 Se aclara que esta excepción no fue propuesta por la entidad demandada. el 25 de marzo de 2011, se deduce que han prescrito los derechos causados tres años hacia atrás, de esta fecha. CONSIDERACIONES Problema jurídico Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿El señor Carlos Antonio Portillo Morales demostró que en la vinculación que tuvo con el municipio de Cereté (Córdoba) a través de órdenes de prestación de servicios se configuraron los elementos propios de una relación laboral?

2. De ser afirmativa la respuesta ¿Operó el fenómeno de la prescripción?

Primer problema jurídico. ¿El señor Carlos Antonio Portillo Morales demostró que en la vinculación que tuvo con el municipio de Cereté (Córdoba) a través de órdenes de prestación de servicios se configuraron los elementos propios de una relación laboral? El contrato de prestación de servicios y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Conforme lo consagrado en el artículo 122 y 125 Constitucionales existen tres formas para vincularse con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda, por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado. Esta última forma de vinculación con el Estado se reguló a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. Al respecto, la Ley 80 de 1993 señaló en el artículo 32 lo siguiente: «Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la

voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […] 3o. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» Así, los contratos de prestación de servicios: (i) tienen como propósito desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad; (ii) sólo pueden celebrarse con personas naturales; (iii) las actividades que se contratan no pueden realizarse con personal de planta o deben requerir un conocimiento especializado y; (iv) la suscripción de los mismos no constituye una relación de carácter laboral. Si bien el artículo 3.º de la Ley 80 de 1993 señala taxativamente que «[…] En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable […]», tal afirmación, según lo ha considerado la jurisprudencia2, al ser una presunción legal y no de derecho, puede ser desvirtuada si se logra demostrar que en la práctica encubre una relación de carácter laboral. Lo anterior en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecido en el artículo 53 constitucional, el cual debe aplicarse cuando se ha celebrado un contrato de prestación de servicios con el propósito de esconder una relación laboral. Así las cosas, si se determina que en efecto se configuró una relación de este tipo,

en aplicación de dicho principio se debe proteger el derecho al trabajo y las garantías laborales, sin que importe la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal. Para hacer más fácil la identificación de si se está ante una verdadera relación laboral, conviene citar el pronunciamiento hecho por parte de la Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 1997 en el cual plasmó las diferencias del contrato de prestación de servicios y el contrato de trabajo. Sostuvo la Corte: «[…] Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil catorce (2014). Radicación número: 68001-23-33-000-201200119-01(2727-13). Actor: Fa