CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-33-000-2012-00063-01(3191-14)-2018

CONTRATO REALIDAD – Contrato de prestación de servicios / FORMAS DE VINCULACIÓN CON EL ESTADO – Clases / CITÓLOGA – No demostró que la prestación del servicio haya sido continua e ininterrumpida / SUBORDINACIÓN – No existe prueba de que no podía actuar con autonomía e independencia en la ejecución de su contrato / RELACIÓN LABORAL – No demostrada / CARGA DE LA PRUEBA - Corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral [P]ara la Subsección, el material probatorio allegado al proceso no es conteste, preciso ni permite concluir con certeza que la prestación del servicio por parte de la señora Bibiana Cogollo Martínez a la E.S.E. Hospital San Jorge de San Bernardo del Viento haya sido continua e ininterrumpida entre el 10 de marzo de 1999 y el 31 de diciembre de 2011. (…) Para el efecto, respecto del argumento según el cual las funciones de citología son de la esencia de la empresa social del Estado, la Corporación considera que si bien la prestación de servicios de salud, como el desempeñado por la demandante, es una labor inherente al Sistema General de Seguridad Social en salud, no todos los servicios que estos prestan deben estar cubiertos por empleados públicos, pues el ordenamiento jurídico permite, excepcionalmente, celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades no puedan realizarse con el personal de planta de la entidad o se requieran de conocimientos especializados. En el caso concreto, la Subsección estima que, pese a que las actividades desarrolladas por la demandante pueden ser de aquellas intrínsecas a la función del servicio público de salud, esa situación no implica per se la existencia de subordinación, sino que está también se

constituye en un indicio del elemento de la relación laboral. Por tal razón, para concluir que la señora Cogollo Martínez laboró en condiciones de subordinación o dependencia, es necesario valorar todas las circunstancias constitutivas de estas, que permitan determinar de forma fehaciente y con certeza la presencia del elemento en comento. (…) En ese orden de ideas, esta Subsección ha de concluir que no existe una prueba de la que fehacientemente se pueda inferir que la demandante no podía actuar con autonomía e independencia en la ejecución de su contrato, es decir, que la señora Bibiana Cogollo Martínez laboraba de forma subordinada porque tenía la obligación de cumplir con el horario de la entidad, como tampoco obra en el proceso un medio de convicción que permita determinar que recibía órdenes o instrucciones por parte de sus supervisores. En conclusión: En consecuencia, se reitera, como en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró demostrar de forma contundente los elementos del contrato realidad, particularmente la subordinación, considera esta Corporación que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 30 de abril de 2014 debe ser confirmada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 23001-23-33-000-2012-00063-01(3191-14)

Actor: BIBIANA COGOLLO MARTÍNEZ

Demandado: E.S.E. SAN JOSÉ DE SAN BERNARDO DEL VIENTO

(CÓRDOBA) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-104-2018

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba que negó las pretensiones de la señora Bibiana Cogollo Martínez.

LA DEMANDA1

La señora Bibiana Cogollo Martínez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la E.S.E. Hospital San José de San Bernardo del Viento. Pretensiones2: Declarar la nulidad del siguiente acto administrativo:

1. Oficio 0008 del 8 de febrero de 2012, proferido por la E.S.E. Hospital San José de San Bernardo del Viento, por medio del cual se negó el reconocimiento del contrato realidad y el consecuente pago de salarios, prestaciones y demás emolumentos.

A título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente:

2. Declarar la existencia de la relación laboral de carácter administrativo, entre el 10 de marzo de 1999 y el 31 de diciembre de 2011, incluido el tiempo prestado a la Fundación Prestadora de Servicios en Salud (Funsalud) como intermediaria laboral.

3. Condenar a la E.S.E. Hospital San José de San Bernardo del Viento al pago de todos los salarios, prestaciones, primas, bonificaciones y demás emolumentos

de la asignación básica correspondiente.

4. Actualizar la condena de conformidad con lo previsto en el artículo 198 del «CCA». 1 Folios 1 a 40. 2 Folios 11 y 12.

5. Ordenar a la demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del «CCA».

6. Condenar a la demandada al pago de intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 195 del «CCA».

Fundamentos fácticos: La señora Bibiana Cogollo Martínez se vinculó a la E.S.E. Hospital San José de San Bernardo del Viento a través de órdenes y contratos de prestación de servicios desde el 10 de marzo de 1999 hasta el mes de junio de 2008, como citóloga. Desde el mes de julio de 2008 y hasta el 30 de diciembre de 2011 su vinculación con la E.S.E. demandada fue a través de Funsalud.

Señaló que la forma de vinculación, ya fuera por contratación directa como por intermediación laboral, desbordó el marco legal y desconoció el régimen de garantías a que tendría derecho si hubiese sido vinculada por la vía legal propia. Indicó que la labor desarrollada se encuentra clasificada para ser desempeñada por funcionarios de carrera administrativa o en provisionalidad y que su ejecución no podía estar a cargo de contratistas. Agregó que la labor prestada por ella fue exclusiva, en tanto que la dedicación y jornada no le permitían desempeñar otro contrato, y que siempre desempeñó sus funciones bajo estrictas instrucciones, sin que existiera autonomía de su parte,

sino que las ejecutó bajo total subordinación y dependencia de la demandada. Afirmó que la contratación fue fraudulenta, razón por la cual las cláusulas contractuales son ineficaces y que deben ser tenidas en cuenta las normas que regulan el trabajo humano que son de orden público. Según la demandante, las actividades contratadas no revistieron las características de temporalidad y transitoriedad, así como tampoco se puede predicar de ellas que fueran ocasionales. También señaló que la señora Bibiana Cogollo recibía órdenes directas de la E.S.E. San José, y que era esta quien le pagaba directamente sus honorarios.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL3

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.4 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: 3 Folios 197 a 205 y CD a folio 207. 4 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida

que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo5. A folio 827 obra prueba de que en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente6: «[…] No hay lugar a resolver sobre las mismas, en tanto pese a que fueron propuestas por la parte demandada, mediante auto de fecha 19 de diciembre de 2013 (fl.817) se dio por contestada la demanda de manera extemporánea […]» La anterior decisión quedó notificada en estrados y frente a esta no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.7 A folios 827 y 828 el Tribunal fijó el litigio así: «[…] El Magistrado Instructor, expresa que en tanto considera que las partes tienen cabal conocimiento del contenido de la demanda, la contestación, y que habiendo hecho un estudio pormenorizado de tales actuaciones, a fin de establecer los desacuerdos entre las partes, propondrá la siguiente fijación del litigio, de conformidad únicamente con el escrito de la demanda, pues la contestación de la misma presentada por la ESE Hospital San José de San Bernardo del Viento, fue extemporánea:

1. El problema jurídico a resolver por la Sala en su momento, se contrae, entonces, a establecer si entre la ESE HOSPITAL SAN JOSÉ DE SAN BERNARDO DEL VIENTO y la señora BIBIANA COGOLLO MARTÍNEZdemandanteexistió una relación laboral durante los periodos que estuvo vinculada por contratos de prestación de servicios, y como consecuencia de ello, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo; o si por el contrario, existió una relación eminentemente contractual sin derecho a prestación alguna. 5 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 6 Se constató que el CD obrante a folio 832 no contiene archivo alguno. 7 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB

2. Así mismo establecer si el tiempo laborado por la señora BIBIANA COGOLLO MARTÍNEZ en la ESE HOSPITAL SAN JOSÉ DE SAN BERNARDO DEL VIENTO, mediante contratos de prestación de servicios suscritos entre la citada señora y la Fundación Prestadora de Servicios en Salud -FUNSALUDpara prestar sus servicios en la ESE Hospital mencionada, constituyen una verdadera relación laboral; y si además existe una responsabilidad solidaria por parte de la ESE demandada, respecto a este tiempo laborado.

En consecuencia, para resolver el litigio el Despacho deberá resolver los siguientes interrogantes:

4.1.- ¿Cuáles son los elementos jurídicos que configuran una relación laboral? 4.2.- ¿Se encuentran probados los elementos que configuran la relación laboral en el presente asunto? 4.3.- ¿En caso de hallarse probados los elementos de la relación laboral, tiene la demandante, derecho a que se le reconozcan los derechos salariales y prestacionales que reclama? 4.4.- ¿En qué consiste la responsabilidad solidaria en materia laboral y qué presupuestos deben acreditarse para que se predique la responsabilidad solidaria? […]». Las partes manifestaron estar de acuerdo con la fijación del litigio efectuada por el tribunal.

SENTENCIA APELADA8

El Tribunal Administrativo de Córdoba, profirió sentencia de forma escrita del 30 de abril de 2014, resolvió: «[…] PRIMERO: Niéguense las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Condénase costas a la parte demandante […]» La anterior decisión la profirió con fundamento en las siguientes consideraciones: Respecto de los elementos de la relación laboral, sostuvo que, en el expediente se constató que la demandante prestó sus servicios personales a la E.S.E. San Bernardo del Viento como citóloga. Agregó que los periodos en los cuales la señora Cogollo Martínez ejecutó las actividades contratadas fueron los meses de marzo a julio, septiembre y diciembre de 1999, mayo, agosto y noviembre de 2000, enero a marzo, mayo y agosto a octubre de 2001, enero, marzo, abril y de 8 Folios 927 a 933. junio a diciembre de 2003, febrero a diciembre de 2004, de abril a agosto de 2006,

del 15 de febrero a marzo y de julio a diciembre de 2007, y desde el 1.º de julio de 2008 hasta el 31 de julio de 2011; lo anterior, a través de la Fundación Prestadora de Servicios en Salud (Funsalud), por lo que consideró que no podía afirmarse que la demandante prestó sus servicios en forma sucesiva y continua. Frente a la remuneración o contraprestación económica, el a quo señaló que resultaba evidente que la demandante percibió una remuneración por la labor realizada, pues en cada uno de los contratos se estipularon los honorarios a cancelar por la prestación del servicio. En cuanto a la subordinación o dependencia continuada, luego de hacer un recuento de las declaraciones de los testigos y contrastarlos con los demás medios probatorios, consideró que dentro del plenario no obraban elementos probatorios que dieran certeza acerca del elemento de la relación laboral. La anterior conclusión, sostuvo, se fundamentó en que los contratos y órdenes de servicios no dieron cuenta de que la demandante laborara en la institución de forma ininterrumpida, los testigos tampoco fueron concluyentes en cuanto a las órdenes e instrucciones impartidas por los superiores de la señora Bibiana Cogollo Martínez y que tampoco percibieron directamente la continuada subordinación alegada por la demandante. En consecuencia, concluyó que en el caso concreto la parte demandante no logró demostrar la configuración de uno de los elementos de la relación laboral como es la subordinación o dependencia continuada, razón por la cual negó las pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN9

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba. Las inconformidades se sustentaron en los siguientes puntos: En primer lugar, indicó que el tribunal desconoció en su sentencia que los testimonios fueron claros, evidentes y coherentes en manifestar que, en el lapso que la demandante no tenía contrato suscrito, esta seguía prestando sus servicios personales a la entidad demandada. Agregó que, en gracia de discusión, las interrupciones laborales no aplican para los servidores de hecho. Para el efecto, sostuvo que resulta diferente «tratar de demostrar la prestación personal del servicio con sólo testimonios, a que los testimonios sean complemento probatorio de las pruebas documentales y de otro tipo» Asimismo, añadió que el Consejo de Estado, en forma excepcional, «ha dado valor a los testimonios como única prueba de la prestación de servicio y es frente a los funcionarios de hecho sin vínculo contractual administrativo» 9 Folios 954 a 976. De igual forma, sostuvo que el a quo tuvo en cuenta para demostrar la prestación personal del servicio únicamente los contratos, de los cuales concluyó que había solución de continuidad, y desechó los testimonios que daban cuenta que la prestación fue ininterrumpida. Además, manifestó que los dichos de los testigos se comprueban con otras pruebas no analizadas por el juez de primera instancia, como son los «Formatos de comprobación de servicios diligenciados de las citologías realizadas, y copias del diario de citologías» obrante en folios 225 a 628. Señaló también que durante el tiempo que duró la relación entre las partes, no existió ningún tipo de interrupción considerable en la prestación del servicio, lo que

«denota la permanencia y la necesidad de las labores que fueron desempeñadas» por la demandante en la institución. Como segundo punto, sostuvo que el hecho de no haber demostrado la continua prestación del servicio, no desnaturaliza la relación laboral. Así, con fundamento en providencia del Consejo de Estado del 11 de noviembre de 2009 con ponencia de la consejera Bertha Lucía Ramírez de Páez10, concluyó que la existencia de interrupciones durante la prestación del servicio contratado conlleva a que se liquiden las prestaciones con la sumatoria de los extremos laborales, incluidas las interrupciones, pero descontadas del total de las condenas. En tercer lugar, frente al elemento de la subordinación arguyó que, luego de hacer un recuento doctrinal sobre el punto, si bien la labor de la citología y toma de muestras se enrola dentro del ejercicio de una profesión liberal, no conlleva automáticamente a que se dé una autonomía e independencia del trabajador. Para profundizar en ello, indicó que conforme con el ordenamiento jurídico, particularmente las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, el servicio de citología hace parte de la atención básica de primer nivel en el Sistema de Seguridad Social en Salud, razón por la cual las empresas sociales del Estado están obligadas a la prestación de este y, en consecuencia, concluyó que se trata de una función que corresponde al giro ordinario de la administración. Además de lo anterior, señaló que en el proceso se demostró que la demandante recibió órdenes e instrucciones directamente de la E.S.E.; la cantidad y calidad del servicio fueron determinadas exclusivamente por la demandada, y en el caso

concreto se impusieron turnos y horarios de trabajo; la reglamentación de la prestación del servicio fue impuesta por la entidad estatal, a su vez que también le suministró los elementos y equipos de trabajo; el gerente de la E.S.E. concedía verbalmente los permisos para ausentarse del trabajo; las condiciones y circunstancias en que se prestó el servicio no variaron cuando se vinculó a través de la fundación; obran en el proceso comunicaciones de parte de funcionarios de la E.S.E. dirigidas a la demandante donde solicitaba rendir informes sobre situaciones particulares, como también para la asistencia a reuniones programadas por la entidad; los testigos dieron cuenta de los llamados de atención verbales y; la prestación del servicio fue en las instalaciones de la entidad demandada. En consecuencia, solicitó revocar la sentencia de primera instancia para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 10 Radicación 680001-23-15-000-2004-02350-01 (2486-08).

Tanto las partes como el representante del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa según consta a folio 1000 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, Según lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso12, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

Problemas jurídicos: En ese orden, los problemas jurídicos que deben resolverse en esta instancia se

circunscriben a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿En el caso de la señora Bibiana Cogollo Martínez se demostró la existencia de los elementos constitutivos de la relación laboral, como son la prestación personal del servicio y la subordinación, que permitan concluir que la contratación por prestación de servicios con la E.S.E. Hospital San José de San Bernardo del Viento escondió en realidad un contrato de trabajo? En caso afirmativo deberán resolverse los siguientes sub problemas jurídicos: 2. ¿Para efectos de la respectiva condena, cómo debe restablecerse el derecho de la demandante? 3. ¿Hay lugar a declarar la prescripción de las prestaciones sociales? 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 12 «Artículo 328. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en

costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Primer problema jurídico. ¿En el caso de la señora Bibiana Cogollo Martínez se demostró la existencia de los elementos constitutivos de la relación laboral, como son la prestación personal del servicio y la subordinación, que permitan concluir que la contratación por prestación de servicios con la E.S.E. Hospital San José de San Bernardo del Viento escondió en realidad un contrato de trabajo? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: En el caso de la señora Bibiana Cogollo Martínez no se demostró que se encontrara en situación de subordinación o dependencia mientras prestó sus servicios en la E.S.E. Hospital San José de San Bernardo del Viento, motivo por el cual no se puede declarar la existencia del contrato realidad deprecado. Lo anterior se sustenta a continuación. El ordenamiento jurídico colombiano regula tres clases de vinculación al servicio público, con sus características o elementos que las tipifican y su régimen jurídico propio. Estas son: i) la vinculación legal y reglamentaria13; ii) la laboral contractual14; y iii) la contractual o de prestación de servicios15. La vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 199316. Dicha forma contractual, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas

con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual17, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de 13 la vinculación legal y reglamentaria es la forma predominante de acceso a cargos públicos, la cual está dirigida a la vinculación de los empleados públicos. Por empleado público debe entenderse aquella persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. De acuerdo con la jurisprudencia, los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona se desempeña como empleado público son, en principio: i) la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad; ii) la determinación de las funciones propias del cargo; y iii) la existencia de recursos para proveer el cargo. 14 La relación laboral contractual es la forma de vinculación de los trabajadores oficiales, la cual se realiza a través de contrato de trabajo de acuerdo con la normatividad prevista en el Código Sustantivo del Trabajo y normas concordantes. Estos, si bien desempeñan empleos públicos, cuentan con derechos y reglamentación propia. Así, el decreto 3135 de 1968 define que, en principio, trabajadores oficiales son aquellos que se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas y, aquellos que prestan sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado, en este último caso con la excepción de quienes realicen actividades de dirección y

confianza que ostentan la calidad de empleados públicos. 15 La vinculación a través de contratos de prestación de servicios, la cual se regula por el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993. Las personas vinculadas a través de este sistema se denominan contratistas, quienes tienen por finalidad desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, siempre que estas no puedan ser ejercidas por el personal de planta o por que requieran de conocimientos especializados para ello. 16 «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» 17 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba).

funciones permanentes18. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura19 y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal20. Ahora bien, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.21 Ahora, en el sub examine, se tiene que la inconformidad de la apelante radica

precisamente en que el tribunal concluyó la inexistencia de la relación laboral, pese a que presuntamente en el expediente se encuentran plenamente demostrados los elementos que la configuran. Dicho sea, para esta Subsección, quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo. Por otra parte, tanto la Corte Constitucional22 como esté órgano colegiado, en su calidad de Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo23, han sostenido que, en el caso de las empresas sociales del Estado, la potestad de contratación a ellas conferida, para operar mediante terceros, solo puede llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas no puedan ejecutarse por parte del personal de planta de la entidad o cuando se requieran conocimientos especializados. En el caso concreto y conforme con el recurso de apelación, debe analizarse si la parte demandante efectivamente demostró que, mientras fue contratada por prestación de servicios, se configuraron los elementos de existencia de una relación laboral, particularmente, la subordinación o dependencia frente a quien contrato el servicio. 18 Ver sentencia C-614 de 2009. 19 Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Francisco Zúñiga

Berrio contra el Municipio de Medellín (Antioquia). 20 C-614 de 2009. 21 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia CE-SUJ2-005-16. 22 En la sentencia de constitucionalidad C-171 de 2012. 23 Ver sentencia del 30 de marzo de 2017 de la Sección Segunda, Subsección B, con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación 25000-23-25-000-2008-00137-01 (0727-13). En cuanto al elemento de la prestación personal del servicio, esta Subsección estima que no es necesario pronunciarse en tanto que, si bien en el recurso de apelación se manifestó no estar de acuerdo con la decisión del a quo frente a este, se advierte que la inconformidad no radica sobre dicho elemento, el cual se tuvo como probado, sino frente a la prestación continua e ininterrumpida, al no reconocerse como tiempo total laborado el