CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-33-000-2012-00071-01(4041-14)-2018

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» En este sentido, se concluye que el señor Edgar Augusto Ospino Ramírez no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, toda vez que adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 8 de mayo de 1998, empero, al ser beneficiario del régimen de transición de dicha norma, se atendieron las exigencias de edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la determinación del ingreso base de liquidación para las personas beneficiarias del régimen de transición pensional de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01, C.P.: César Palomino Cortés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 23001-23-33-000-2012-00071-01(4041-14)

Actor: EDGAR AUGUSTO OSPINO RAMÍREZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP– Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 8 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones El señor Edgar Augusto Ospino Ramírez, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar: i) la nulidad parcial de la Resolución 30304 del 11 de diciembre de 2000 proferida por la Caja Nacional de Previsión Social –Cajanal EICE– por la cual se le reconoció la pensión de vejez; ii) la nulidad total de la Resolución UGM 002596 del 1 de agosto de 2011 proferida por la misma entidad, por la cual se le negó la reliquidación de la prestación; y iii) la nulidad del acto ficto producto del

silencio de la administración frente al recurso de reposición presentado el 2 de abril de 2012 contra esta última resolución. A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la accionada a reliquidarle la pensión reconocida, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Asimismo, pidió el pago indexado de las sumas que resulten como consecuencia de la reliquidación; que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo «176 del CCA»; que se reconozcan intereses comerciales y moratorios; y que se condene en costas a la demandada. 1.1.2. Hechos El demandante laboró al servicio del Estado durante 28 años. Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años de edad y más de 15 de servicio. Cajanal EICE le reconoció la pensión de jubilación mediante la Resolución 30304 del 11 de diciembre de 2000 en cuantía de $ 1.050. 746.99. El 2 de septiembre de 2010 solicitó la reliquidación de la prestación; esta petición fue negada mediante la Resolución UGM 002596 del 1 de agosto de 2011. Para establecer el monto de la mesada, Cajanal no tuvo en cuenta el sueldo realmente devengado durante el último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales, como lo establece el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como disposiciones violadas los artículos 2, 25, 46 48 y

53 de la Constitución Política; 73 del Decreto 1848 de 1969; 42 del Decreto 1042 de 1978; 45 del Decreto 1045 de 1978; 3 de la Ley 33 1985; 1 de la Ley 62 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993. Al explicar el concepto de violación el actor alegó que se encuentra amparado por el régimen de transición y, por tanto, para el reconocimiento de su pensión de jubilación deben aplicarse las disposiciones vigentes anteriores al régimen general de pensiones establecido por la Ley 100 de 1993. Agregó que adquirió el derecho a percibir su pensión de conformidad con lo establecido en el Decreto 1848 de 1969 y en la Ley 33 de 1985. 1.2. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Córdoba accedió parcialmente a las pretensiones. Declaró la nulidad de las Resoluciones acusadas y condenó a la UGPP –sucesora procesal de Cajanal– a reliquidar la pensión de jubilación del señor Edgar Augusto Ospino Ramírez, sobre la base del 75 % de todos los factores devengados durante el último año de servicio, a saber: sueldo básico; incremento por antigüedad; incentivo de localización; bonificación por servicios prestados; primas de navidad, vacaciones y semestral y quinquenio, descontado los aportes por tales conceptos en la proporción establecida en la ley, siempre que no hayan sido objeto de cotización, sin perjuicio de la potestad que le asiste para efectuar el recobro que por ley le corresponda asumir al último empleador.

Declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 2 de septiembre de 2007, teniendo en cuenta que radicó la solicitud de reliquidación pensional el 2 de septiembre de 2010. Finalmente, condenó en costas a la accionada. De las pruebas aportadas al plenario encontró que el demandante al 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad y más de 15 de servicio; en consecuencia, concluyó que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, su pensión de jubilación, en cuanto a edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto, se rige por la normatividad anterior, es decir, la Ley 33 de 1985, cuyo artículo 1 establece que la cuantía de la pensión equivale al 75 % del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, los cuales enlistó en el artículo 3, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. En apoyo de su decisión citó la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, dentro del expediente 2006-07590, con ponencia del consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila. 1.3. El recurso de apelación La entidad demandada, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación. Alegó que el demandante fue pensionado a la luz del régimen de transición, por haber adquirido el estatus en vigencia de la Ley 100 de 1993; por ende, se le

respetaron las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, establecidas en el régimen que lo gobernaba con anterioridad al 1 de abril de 1994. Agregó que el precepto legal que permite que le sean respetados los requisitos señalados es el mismo que indica que el ingreso base de liquidación se determina de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De otra parte, manifestó su desacuerdo con la condena en costas que le fue impuesta, pues considera que en su actuar no se encuentra tacha o conducta desleal que la justifiquen. 1.4. Alegatos de conclusión Dentro del término concedido para alegar de conclusión, las partes guardaron silencio. 1.5. El Ministerio Público No emitió concepto1

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico De acuerdo con la sentencia y el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, el problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si la pensión del señor Edgar Augusto Ospino Ramírez, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe liquidarse con la totalidad de los factores salariales que devengó en el último año de servicios, como lo dispuso el a quo, o, para tal efecto debe aplicarse el inciso tercero del artículo 36 de esta normatividad. 2.2. Lo probado en el proceso Da cuenta el plenario de que el señor Edgar Augusto Ospino Ramírez nació el 8 de mayo de 19432; es decir, que cumplió 55 años de edad el 8 de mayo de 1998.

Laboró al servicio del Instituto Colombiano Agropecuario –ICA– desde el 1 de

diciembre de 1971 hasta el 30 de diciembre de 1999, para un tiempo total de labores de 28 años y 29 días.3 Para el 1 de abril de 1994 el demandante contaba con más de 40 años de edad y más de 15 de servicios; por ende, no hay duda ni es objeto de discusión su calidad de beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por Resolución 008771 del 16 de julio de 19994 la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció la «pensión vitalicia por vejez», condicionando su pago al retiro 1 Folio 385 2 Folio 133 3 Folio 304 4 Folios 15-18 definitivo del servicio. Para otorgar el derecho, la entidad tuvo en cuenta que el actor adquirió el estatus jurídico de pensionado el 8 de mayo de 1998 y efectuó la liquidación con el salario promedio de 4 años y 2 meses, comprendidos entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de mayo de 1998. Para calcular la cuantía de la prestación incluyó la asignación básica, la prima técnica, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad.5 Por Resolución 30304 del 11 de diciembre de 20006 Cajanal reliquidó la pensión por acreditar nuevos tiempos y dispuso el pago a partir del 1 de enero de 2000, fecha en que se retiró del servicio. De acuerdo con los certificados de salarios expedidos por el ICA7, el señor Ospino Ramírez devengó durante 1994 a 1999, además de la asignación básica,

incremento por antigüedad, prima técnica y bonificación por servicios.

3. Análisis de la Sala Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20188, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso:

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto

pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 5 Folios 16-17 6 Folios 151-152 7 Folios 14 y 280 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…)

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y

condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio

de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así:

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen

general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» En este sentido, se concluye que el señor Edgar Augusto Ospino Ramírez no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, toda vez que adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 8 de mayo de 1998, empero, al ser beneficiario del régimen de transición de dicha norma, se atendieron las exigencias de edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de

1985. No obstante, en relación con los emolumentos que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tienen los siguientes: Factores de salario - base de cotización – Factores de salario Factores salariales que servidores públicos incorporados al devengados por el señor deben incluirse en el Sistema General de Pensiones – Decreto Edgar Augusto Ospino IBL que sirvió de base 1158 de 1994. Ramírez durante el para liquidar la periodo tomado por la pensión de la entidad para liquidar la demandante10 pensión -1 de abril de 1994 a 30 de mayo de

1998-9. Asignación básica mensual Asignación básica mensual Asignación básica Bonificación por servicios prestados Auxilio de alimentación Bonificación por servicios prestados Prima técnica, cuando sea factor de salario Bonificación por servicios Prima técnica prestados Primas de antigüedad, ascensional y de Prima de servicios Prima de antigüedad capacitación cuando sean factor de salario Remuneración por trabajo dominical o Prima de vacaciones festivo

Remuneración por trabajo suplementario o Prima de navidad de horas extras, o realizado en jornada nocturna Gastos de representación Remuneración electoral Horas extras 9 Folio 146 10 De acuerdo con el certificado de salarios expedido por el ICA el 9 de septiembre de 2005, al señor Ospino Ramírez se le hicieron descuentos de ley para efectos de pensión sobre el sueldo básico, la prima de antigüedad, la prima técnica y la bonificación por servicios. En conclusión, el señor Ospino Ramírez no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, como quiera al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994, tal como lo determinó la entidad accionada. En consonancia con lo anterior los actos acusados se encuentran ajustados a derecho y, por ende, se impone revocar la sentencia apelada. Finalmente, respecto del otro motivo de inconformidad manifestado por el recurrente, relacionado con la condena en costas impuesta, debe decir la Sala que esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201611, respecto de dicha carga en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo-valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la

condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso. Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia; y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Con fundamento en las anteriores reglas, el a quo condenó en costas a la parte vencida en el proceso, de conformidad con lo dispuesto en el Código General del Proceso, sin que para ello se exigiera verificar si su actuar estuvo o no desprovisto de temeridad o mala fe, por lo que no hay lugar a revocar la decisión en tal sentido, pues el fundamento de la decisión es legal. Ahora bien, en esta instancia la Sala se abstendrá de condenar en costas, en el

entendido de que de conformidad con lo dispuesto en la disposición en comento, solo habrá lugar a ello cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, presupuestos que no se configuran en el presente caso. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (12912014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Se revoca la sentencia del 8 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por la cual se accedió a las súplicas del libelo. En su lugar, se deniegan las pretensiones de la demanda. Sin condena en costas Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS