CE-SECCION SEGUNDA-23001-23-33-000-2012-00087-01(1969-14)-2018

CONTRATO REALIDAD – Carga de la prueba Quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Características Como características principales del contrato de prestación de servicios esta la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes RELACIÓN LABORAL – Elementos / PRINCIPIO DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada de manera continuada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos

contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales CONTRATO REALIDAD - No se configura por cumplir una función misional / RELACIÓN LABORAL - Prueba En el sub examine es claro que la señora Liliana del Rosario Cavadía Lagares desarrolló labores en la E.S.E. CAMU de San Pelayo como auxiliar de enfermería y directamente en el área de vacunación, hecho que fue aceptado por la demandada en la fijación del litigio. Además, dicha labor hace parte del servicio de prevención y promoción en salud, por lo que puede inferirse que hace parte de la actividad misional del hospital. Sin embargo, para la Subsección, la sola ejecución de una actividad misional no significa per se la existencia de subordinación continuada, sino que se constituye en un indicio de esta, y que debe ser valorado en conjunto con las otras circunstancias que dan lugar al elemento configurativo de la relación laboral. Ahora, en el expediente no obra prueba documental alguna de que la señora Liliana del Rosario Cavadía Lagares recibía órdenes de algún funcionario o superior jerárquico, situación de la cual tampoco dan cuenta los testigos pues, si bien estos son contestes en afirmar que recibía instrucciones por parte de la enfermera jefe, en momento alguno precisaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar que permitieran llegar a obtener el grado de certeza sobre ello. Además, tampoco es posible concluir que la demandante estaba obligada a cumplir con el horario dispuesto por la E.S.E. CAMU de San Pelayo, pues no obra ninguna comunicación, misiva u orden dirigida a ella o al personal vinculado a

través de terceros en ese sentido, ni obran memorandos, llamados de atención o circulares de los cuales se pueda destacar que estaba sujeta al horario que la entidad le impusiera. INTERMEDIACIÓN LABORAL / VINCULACIÓN POR COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO – Injerencia por parte de la entidad pública no implica la existencia de relación laboral Para esta Subsección la injerencia de la E.S.E. CAMU de San Pelayo en las cooperativas de trabajo asociado, según sus propios reglamentos, para la vinculación de personal a través de mecanismos de intermediación laboral, es contraria al ordenamiento legal y constitucional toda vez que con ella se pretende el encubrimiento de relaciones laborales personales y directas a través de terceros. Sin embargo, en el sub examine, para esta Subsección el hecho de que la contratación o vinculación de personal se realizara a través de cooperativas de trabajo asociado, como lo pretende hacer ver la apelante, no implica por sí mismo la existencia de un contrato realidad. Ello por cuanto la irregularidad en la contratación por prestación de servicios por cuenta y riesgo de una CTA no trae, de suyo, la existencia de una relación de carácter laboral pues ambas figuras, se reitera, se diferencian por los elementos previstos en la ley. Así, la primera (contrato de prestación de servicios) puede ser trabajo personal o a (…) Para la Subsección, al no encontrarse acreditados los elementos de la relación laboral, no se puede predicar la existencia de esta por la sola relación entre la demandada y la CTA a la cual se vinculó la demandante para efectos de prestar sus servicios en la entidad hospitalaria, en tanto que, sin estos no se puede concluir la existencia

de la intermediación laboral.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA –ARTÍCULO 53 / LEY 80 DE

1993ARTÍCULO 32 / DECRETO 4588 DE 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 23001-23-33-000-2012-00087-01(1969-14)

Actor: LILIANA DEL ROSARIO CAVADÍA LAGARES Demandado: E.S.E. CAMU SAN PELAYO Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-107-2018

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 31 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba que negó las pretensiones de la señora Liliana del Rosario Cavadía Lagares.

LA DEMANDA1

La señora Liliana del Rosario Cavadía Lagares, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la E.S.E. CAMU San Pelayo. Pretensiones2: Como pretensión anulatoria solicitó:

1. Declarar la nulidad de la Resolución 180 del 31 de marzo de 2012, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de las diferencias

salariales, los salarios y las prestaciones sociales causadas y acumuladas en el periodo comprendido entre el 22 de noviembre de 2007 y el 15 de enero de 2012.

2. Declarar que entre la señora Liliana del Rosario Cavadía Lagares y la E.S.E. CAMU de San Pelayo existió una relación laboral entre el 22 de noviembre de 2007 y el 15 de enero de 2012.

A título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente:

3. Condenar a la E.S.E. CAMU de San Pelayo a reconocer y pagar a la demandante todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, subsidio familiar, aportes a seguridad social en salud y pensión, y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes al cargo, con efectividad a la fecha de terminación unilateral de la vinculación, liquidados con idéntico salario y factores salariales a los percibidos por los empleados de planta durante las vigencias 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y

2012.

4. Condenar a la demandada a pagar los valores de conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 187 del CPACA, con base en el IPC, desde la fecha en que debieron hacerse efectivos los pagos hasta la fecha en que efectivamente se produzcan estos. 1 Folios 1 a 19. 2 Folios 4 a 5.

5. Condenar en costas y agencias en derecho a las entidades demandadas.

Fundamentos fácticos3

1. La demandante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en el área de vacunación en la E.S.E. CAMU de San Antero, entre el 22 de noviembre de

2007 y el 15 de enero de 2012.

2. Fue vinculada a través de empresas de intermediación laboral.

3. La prestación de servicios fue ordenada directamente por la jefe de Recursos

Humanos del CAMU, Yaquelin Petro.

4. Durante toda la vinculación, la E.S.E. CAMU nunca reconoció a la demandante las prestaciones sociales. Tampoco reconoció o pagó los valores que, por concepto de seguridad social en salud y pensión, tenía derecho la señora Liliana del Rosario Cavadía Lagares, ni realizó aportes a cajas de compensación familiar o las diferencias salariales y prestacionales existentes entre lo devengado por ella y por los funcionarios de planta de la entidad.

5. Entre el 1.º y 1 de enero de 2012 no existió relación alguna con intermediarios laborales para el pago de salarios y de prestaciones.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL4

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.5 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida

que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la 3 Folios 2 a 4. 4 Folios 178 a 180, 221 a 222 y 226 a 235. CDs a folios 181, 224 y 236. 5 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo6. En el presente caso, a folio 230 y en los minutos 07:35 al 07:59 de la grabación de la audiencia inicial, obrante en CD visible a folio 236, se indicó lo siguiente respecto a la etapa de excepciones: «[…] Se observa que la E.S.E. CAMU de San Pelayo como parte demandada dentro del proceso propuso las excepciones: Inexistencia de la obligación, inexistencia de la causa y derecho para demandar y mala fe del demandante, por lo tanto, no corresponde en esta instancia resolver sobre las excepciones propuestas, por cuanto de acuerdo con el numeral 6 del artículo 180 del C.P.A.C.A., el juez resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva. […]» La decisión quedó notificada en estrados y las partes no presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre

ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.7 En el sub lite, en folios 230 a 232 y del minuto 08:02 al 10:25 del CD de la audiencia inicial, el Tribunal fijó el litigio así: «[…] La entidad demandada manifiesta en la contestación que la vinculación fue a través de tercerización, no es cierto que existió una relación laboral directa, por tanto la demandante no tiene derecho a lo solicitado ni al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y económicas. 4.2. El asunto a dilucidar consiste en establecer si entre la E.S.E. CAMU SAN PELAYO y la demandante, señora LILIANA DEL ROSARIO CAVADÍA LAGARES existió una relación laboral durante el tiempo que duró su contratación a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado, y si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo. ¿Existió una verdadera relación laboral entre la señora LILIANA DEL ROSARIO CAVADÍA LAGARES y la E.S.E. CAMU SAN PELAYO, encubierta bajo la figura de tercerización y contratos de prestación de servicios? No obstante que prestó sus servicios a la entidad demandada ESE Camu de San Pelayo por intermedio de 6 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 7 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB

diferentes Cooperativas de Trabajo Asociado y no fue contratada directamente, ni canceló directamente suma alguna de dinero a la demandante la parte demandada? (sic) Revisados los hechos y contestación de la demanda se observa que está probado que la demandante fue contratada a través de cooperativas asociativas de trabajo, para que prestara los servicios a la ESE Camu San Pelayo como Auxiliar de Enfermería. Debe probarse es, si en el cumplimiento de sus funciones, bajo la modalidad de «tercería» se dieron los elementos de una verdadera relación de trabajo entre demandante y demandado, es decir si se dieron todos los elementos de un contrato de trabajo. […]». Esta decisión quedó notificada en estrados y las partes estuvieron de acuerdo.

SENTENCIA APELADA8

El Tribunal Administrativo de Córdoba, en sentencia dictada de forma escrita el 31 de enero de 2014, resolvió: «[…] PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción propuesta de la entidad demandada de mala fe del demandante.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADA las excepciones propuestas por la entidad demandada de inexistencia de la obligación e inexistencia de la causa y el derecho para demandar, y en consecuencia NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda. […]» La anterior decisión la profirió con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, hizo referencia a los artículos 4 de la Ley 79 de 1988 y 3 del Decreto 4588 de 2006, para indicar la naturaleza y objeto de las cooperativas de trabajo asociado. Agregó que las relaciones laborales de los asociados se rigen por lo dispuesto en los estatutos de las CTAs, y no por la legislación laboral.

Luego, sostuvo que en los casos de personas vinculadas mediante cooperativas de trabajo asociado existe la posibilidad de configuración de un contrato realidad entre el asociado frente a un tercero al que se le presta un servicio, del cual es 8 Folios 684 a 692. subordinado, en tanto que no es de recibo que una entidad pública contrate personal a través de cooperativas con el fin de desconocer los derechos y prestaciones sociales de los trabajadores. En cuanto a los elementos del contrato realidad, el a quo consideró que las pruebas documentales y testimoniales únicamente permitieron determinar la existencia de la prestación personal del servicio desde el 1.º de septiembre de 2007 al 31 de octubre de 2008, y posteriormente, del 1.º de agosto al 30 de diciembre de 2011. No obstante, sostuvo que como el vínculo no fue directo, sino a través de intermediación de cooperativas que contrataron con la E.S.E. CAMU, se debía demostrar que dichos contratos fueron aparentes y la prestación del servicio se hizo directamente a través de la entidad demandada. Frente a la remuneración, señaló que, por encontrarse vinculada a través de cooperativas de trabajo asociado, la demandante recibía una compensación, de conformidad con lo regulado en el artículo 59 de la Ley 79 de 1988. Finalmente, sostuvo que no se demostró el elemento de la subordinación en tanto que, los testigos no ofrecieron claridad sobre el tema, pues no señalaron con especificidad de quién recibía órdenes y en qué consistían estas. Manifestó que tampoco se probó que a la demandante se le exigiera el cumplimiento de un horario, o de que se le hubieran realizado llamados de atención, memorandos,

sanciones, que permitieran afirmar que recibió órdenes de un superior jerárquico en forma continua.

RECURSO DE APELACIÓN9

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba. Manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia al considerar que, contrario a la aceptación legal esgrimida por la a quo, la contratación a través de cooperativas de trabajo o de intermediación laboral sí está prohibida. Ello, en tanto que la actividad desplegada por la demandante no se ajustó en forma alguna a lo regulado por el Decreto 4588 de 2006, pues la señora Liliana del Rosario Cavadía prestaba sus servicios directamente a la E.S.E. CAMU. Agregó que la intermediación laboral operó exclusivamente para el pago del salario o compensación, sin tener en cuenta las garantías laborales mínimas, e indicó que la carga de la prueba la tenía la demandada por ser esta quien tenía en su posesión todos los documentos inherentes a la contratación y especialmente las actas de auditoria. En ese sentido, consideró que la E.S.E. CAMU era quien debía demostrar el reconocimiento y pago de las garantías salariales y prestacionales mínimas, es decir, que percibía un salario homologo al de los empleados de planta. 9 Folios 715 a 732. Además, sostuvo que el proceso de selección de personal fue realizado por la demandada, lo cual rompe con la autonomía de las cooperativas al estar obligados a contratar a las personas que superaran dicho proceso; y que las cooperativas tampoco se eran especializadas para la prestación de servicios como lo ordena la Ley, sino que estas prestaban todo tipo de servicios lo cual permite demostrar la

ilegalidad de la contratación y la verdadera vinculación con la E.S.E. CAMU. Consideró que el tribunal desconoció las pruebas documentales obrantes en folios 22 a 40, las cuales dan cuenta que la actividad de intermediación fue ilegal pues solo las empresas de empleos temporales están autorizadas para realizar dicha actividad. También agregó que el elemento de la temporalidad se encuentra desvirtuado en el proceso en tanto que la vinculación de la demandante fue permanente, situación que no fue controvertida ni desvirtuada por la entidad demandada. Frente al tema de la intermediación laboral, señaló que el a quo no estudió la naturaleza jurídica de las empresas contratistas, y que, de haberlo hecho, habría concluido que ninguna de estas fue constituida como cooperativas de trabajo asociado, razón por la cual concluyó que, como ninguna fue legalmente constituida para servir como intermediario laboral, se configuró la relación laboral directamente con la E.S.E. CAMU. Por otro lado, señaló que el tribunal incurrió en error al dar por probada la doble condición de trabajador y empleador que se configura en el caso de los cooperados. Sobre el particular, indicó que en ninguna parte del expediente obra prueba de que la señora Liliana del Rosario Cavadía Lagares tuviera esa condición respecto de las cooperativas Cooprosalud e Integra, así como tampoco se hizo frente a las otras empresas de naturaleza jurídica diferente a las cooperativas de trabajo asociado. Asimismo, consideró que en el caso de la señora Cavadía sí se demostraron los elementos de la relación laboral. Para ello indicó que dentro del manual de selección de la entidad se encuentra el cargo de Profesional Servicio Social

Obligatorio (Enfermera S.S.O), el cual tenía entre sus funciones el de seleccionar y evaluar el personal vinculado a través de las cooperativas de trabajo, entre otras. Sobre este punto, trajo a consideración igualmente que el manual de funciones y procedimientos, junto con las declaraciones de los testigos, demuestran con claridad que la demandante estaba subordinada directamente con la E.S.E. CAMU y que recibía órdenes, instrucciones y directrices para ejecutar su trabajo de parte de la enfermera jefe. Aseguró que el tribunal omitió valorar la contestación de la demanda, en la cual la entidad reconoció explícitamente que la señora Liliana del Rosario Cavadía prestó sus servicios a esta como auxiliar de enfermería en el área de vacunación. También agregó que la prestación del servicio, los extremos de la relación y la continuidad de esta no fueron controvertidos ni desvirtuados por lo que debe entenderse que la demandada se allanó a lo afirmado por la demandante. Frente al elemento de la remuneración, indicó que en la demanda se afirmó haber recibido por dicho concepto la suma de un salario mínimo legal, y que de haber sido falsa la afirmación, se habría probado con las actas de auditoria en las cuales reposa tanto el valor del salario pagado sino también de las prestaciones. No obstante, consideró que al no haberse aportado estas por la demandada se violó el principio de la lealtad procesal. Al respecto, señaló que el tribunal desconoció el valor probatorio de la omisión en que incurrió la demandada al no remitir la copia de las actas de auditoria de todos y cada uno de los contratos, situación por la cual se debe presumir, a favor del

trabajador, que no existieron dichas actas porque la prestación del servicio estaba dirigida, organizada, regulada y coordinada directamente por la E.S.E. CAMU. Finalmente, respecto a los elementos de la relación laboral, sostuvo que en el manual de procesos de selección de personal se encuentra el cargo de auxiliar de enfermería, el cual se trata de un funcionario de carrera administrativa. En cuanto a la ausencia de certificaciones laborales de los diferentes contratistas con relación a la labor y término de duración de la vinculación, consideró que era evidente su inexistencia en tanto que nunca se expidieron, razón por la cual se solicitaron las actas de auditoria y se allegaron las copias de los contratos. Resaltó la importancia probatoria de la Resolución 180 de 2012, según la cual, se constituyó en la prueba reina de la prestación del servicio, de los extremos de la relación laboral y de la vinculación contractual por medio de terceros. Además, indicó que de los testimonios y certificados aportados se advierte que la prestación del servicio ni las funciones desempeñadas fueron controvertidas y que se encuentra probada la prestación de servicios por medio de terceros. También sostuvo que los testigos habían sido precisos y contundentes en lo relacionado con la prestación del servicio y las funciones que desempeñó como auxiliar de enfermería, en cuanto al pago de las prestaciones sociales, consideró que estas debían probarse con las actas de auditoria, en las cuales debía quedar registro del pago de salarios y prestaciones, los cuadros de turnos y la afiliación a seguridad social, prueba que no fue aportada por la demandada pese a haber sido pedida desde la solicitud de conciliación.

Añadió que el a quo desconoció el precedente jurisprudencial al considerar que se cumplieron todos los criterios determinados por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, el cual era de obligatorio cumplimiento para el tribunal. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante10: Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

ESE CAMU de San Pelayo: La parte no se pronunció en esta etapa procesal según constancia visible a folio 800. 10 Folios 754 a 768 y 769 a 782.

Concepto del Ministerio Público: El Ministerio Público guardó silencio según consta a folio 800 del expediente.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, de conformidad con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso12, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

Problemas jurídicos: En ese orden, los problemas jurídicos que deben resolverse en esta instancia se circunscriben a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿En el caso de la señora Liliana del Rosario Cavadía Lagares, a quién correspondía demostrar la existencia de los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta a través de contratos u órdenes de prestación de servicios? 2. ¿Se demostró la concurrencia de los elementos constitutivos de la relación

laboral como son la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación de la demandante respecto de la E.S.E. CAMU de San Pelayo? 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 12 «Artículo 328. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» En caso afirmativo, deberán resolverse los siguientes: 3. ¿A quién corresponde asumir las condenas a que haya lugar, como

restablecimiento del derecho en el caso de la señora Liliana del Rosario Cavadía Lagares? 4. ¿Hay lugar a declarar la prescripción extintiva del derecho respecto a las prestaciones a que tenía derecho la demandante y si es así, qué tratamiento debe dársele a los aportes a seguridad social en pensiones que correspondían a la demandada como empleadora? Primer problema jurídico. ¿En el caso de la señora Liliana del Rosario Cavadía Lagares, a quién correspondía demostrar la existencia de los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta a través de contratos u órdenes de prestación de servicios? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Quien pretende que se declare la existencia de un contrato realidad tiene la carga de demostrar los elementos constitutivos de la relación laboral, motivo por el cual ésta le correspondía a la parte demandante. Lo anterior se sustenta en las siguientes razones: La vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 199313. El artículo mencionado prevé expresamente que, en ningún caso, dicho tipo de contratos «[…] generan relación laboral ni prestaciones sociales […]» De acuerdo con el aparte transcrito del artículo 32 ejusdem, debe entenderse que el legislador reglamentó en dicha norma una presunción según la cual, la celebración de contratos de prestación de servicios no genera en ningún caso una relación laboral entre contratante y contratista o el derecho al pago de prestaciones sociales en favor de este último. En materia de presunciones, el ordenamiento jurídico colombiano permite dos tipos de esta: la presunción iure et de iure o de pleno derecho, y la presunción iuris

tantum o de ley. La primera es excepcional, determinada expresamente por la ley y tiene como principal característica que no admite prueba en contrario. Por su parte, la 13 «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» segunda sí admite prueba en contra, es decir, permite ser controvertida y desvirtuada. Bajo ese supuesto, el artículo 166 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 211 de la Ley 1437 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula: «Artículo 166. Presunciones establecidas por la ley. Las presunciones establecidas por la ley serán procedentes siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados. El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice.» En ese sentido, debe entenderse que el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 contiene una presunción iuris tantum o de ley, motivo por el cual el contrato

de prestación de servicios puede ser desvirtuado, así como la relación laboral que se oculta a través de este sí puede ser demostrada. De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

En conclusión: En materia contenciosa administrativa, la carga de demostrar que una relación laboral se escondió a través de contratos de prestación de servicios corresponde a la parte demandante.

Segundo problema jurídico ¿Se demostró la concurrencia de los elementos constitutivos de la relación laboral como son la prestación personal del servicio, la remuneración y la sub